Célérité & Arbitrage : deux notions réconciliables ?

Paru dans LJA MAG 53 - Mars/Avril 2018
Table ronde animée par Lucy Letellier et Ondine Delaunay - Reportage photographique : Nora Houguenade

L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des conflits qui a connu le succès grâce à plusieurs caractéristiques : confidentialité, professionnalisme des arbitres désignés et rapidité. Mais au fur et à mesure des années de pratique, cette dernière qualité tend à disparaître. Une étude publiée par l’université Queen Mary en 2015 affirmait même que « les coûts et le manque de rapidité sont classés parmi les pires maux de l’arbitrage international ». Consciente de ce mal, la CCI a pris diverses mesures pour pallier le problème. « La résolution rapide des litiges est une de nos premières priorités », a-t-elle indiqué en 2015. Mais en deux ans, qu’est-ce qui a changé ? Quelles actions ont été menées ? Célérité et Arbitrage sont-elles désormais deux notions réconciliables ?

Une faute collective ?

Christine Guerrier, VP Dispute resolution & litigation, Thales : En charge du département contentieux de Thales depuis une vingtaine d’années, j’ai vu la pratique de l’arbitrage s’alourdir considérablement. Des procédures à l’anglo-saxonne ont été introduites dans des dossiers de pur droit français, comme les productions de documents, qui sont complexes et pesantes. Cette standardisation est finalement le contraire de ce qui est attendu de l’arbitrage. Les parties devraient avoir la liberté d’organiser leur arbitrage comme elles le souhaitent. Certains dossiers méritent d’y passer du temps car ils sont complexes d’un point de vue technique ou juridique. D’autres méritent un traitement rapide.

Il est vrai que les parties, comme leurs avocats, peuvent aussi rendre l’arbitrage plus complexe qu’il ne l’est parce qu’ils n’ont pas envie d’obtenir une décision trop rapidement. Si le demandeur veut souvent que le dossier soit conclu rapidement, il n’est pas rare que le défendeur fasse un peu traîner les choses.

Hamid Gharavi, Associé, Derains & Gharavi : Je crois que la partie défenderesse doit au contraire éviter le dilatoire et ne pas retarder le calendrier car c’est finalement un aveu de faiblesse.

Pierrick Le Goff, General Counsel, Alstom : Ce formalisme de l’arbitrage n’est-il pas la rançon du succès ? C’est tout l’enjeu des réformes initiées par la CCI : apporter plus de souplesse à la procédure tout en maintenant le sérieux et la réputation de ce premier mode de règlement des litiges commerciaux internationaux. Les juristes d’entreprise ont fait des remarques assez tôt pour déclencher des mouvements d’amélioration. Mais la responsabilité est collective et l’effort pour y remédier doit être général.

Grégoire Bertrou, associé, Willkie Farr & Gallagher : De plus en plus d’entreprises hésitent aujourd’hui à intégrer des clauses compromissoires dans leurs contrats, même internationaux. Certains préfèrent une clause attributive de juridiction aux tribunaux étatiques car ils estiment que certains dossiers, notamment par exemple les questions de garantie de passif ou d’ajustement de prix dans un contrat de cession d’actions, peuvent être réglés efficacement par la voie judiciaire et ce, nonobstant les questions de confidentialité et de sécurité juridique. Parmi les raisons évoquées : le coût de l’arbitrage bien sûr, mais aussi la durée de la procédure.

L’arbitre, garant de la célérité des débats ?

Diego P. Fernández Arroyo, Director, LLM in Transnational Arbitration & Dispute Settlement, Sciences Po Law School : L’arbitre doit bien sûr veiller à ce que les délais ne dérapent pas. Selon les nouvelles directives de la CCI, l’acte de mission doit être signé en un mois. Sur le papier, tout est possible, mais en pratique la tâche est plus ardue et encadrer la procédure dans des délais n’est pas toujours possible ni souhaitable pour le bon déroulement du dossier. Dans certaines affaires, les parties doivent prendre le temps de discuter leurs arguments. Parfois les parties sont d’accord pour établir de très longs délais. Les arbitres peuvent essayer de convaincre les parties de raccourcir le calendrier mais c’est très compliqué de contredire la volonté commune des parties.

Xavier Nyssen, Associé, Dechert LLP : Je suis d’accord avec vous, la tâche est compliquée. Mais c’est aussi ce qui fait la différence entre un bon et un moins bon arbitre. Il s’agit de faire preuve de fermeté pour faire respecter le calendrier, tout en restant à l’écoute des parties.

Michael Ostrove, associé, DLA Piper : J’ai vu des arbitres fermes et renommés, comme Pierre Tercier, implorer les parties de faire preuve de célérité. Mais si celles-ci ne sont pas coopérantes, rien n’est possible. Je crois néanmoins que les arbitres pourraient faire preuve de plus de courage. À ma connaissance, aucune décision n’a été annulée pour un problème de contradictoire ou d’inégalité des armes au motif que l’arbitre a demandé aux parties d’accélérer le rythme de la procédure.

Hamid Gharavi : Les arbitres les plus occupés ne sont pas ceux qui causent le plus de retard. C’est plus une question de discipline et de méthode. En ce qui me concerne, je préfère rendre la sentence immédiatement, lorsque tout est frais dans mon esprit. Si je retarde le travail de six mois, je dois relire tous les documents, ce qui me prend bien plus de temps.

Pour revenir à la soumission du mémoire en demande, ce n’est pas aux arbitres de réguler cette étape car leur marge d’intervention est très faible. C’est plutôt à l’avocat et à son client de se préparer pour être en mesure de déposer. Rappelons que le règlement de la LCIA prévoit qu’une fois que le tribunal est constitué, le mémoire en demande doit être déposé dans les 30 jours. Il y a souvent des dérogations mais le cadre est clairement fixé.

Christine Guerrier : Je suis d’accord avec vous : le mémoire en demande doit être déposé au moment où est signé l’acte de mission. Mais la situation doit être différente pour le défendeur, car il peut n’avoir aucune idée du litige et a besoin de temps pour réagir.

Hamid Gharavi : Charge à l’arbitre de contrôler ensuite la procédure et de réclamer des informations ciblées plutôt que 10 témoignages. De la même façon, raccourcir la durée de l’audience permet de trouver des disponibilités plus facilement dans les calendriers. Il est plus facile de trouver deux jours dans les agendas, et d’enchaîner les débats pendant 12 heures par jour, plutôt que d’étendre l’audience sur six jours.

Je pense enfin qu’il y a un manque de pression sur les arbitres. Une fois qu’ils sont nommés, ils ne sont pas toujours concentrés sur les dossiers. Certains arrivent même à l’audience sans avoir lu les mémoires !

Xavier Nyssen : La CCI fait des efforts et prévoit désormais des diminutions d’honoraires des arbitres si la sentence n’est pas rendue dans les délais. Diminutions qui peuvent aller jusqu’à 20 % des honoraires.

Christine Guerrier : Et la sanction est appliquée par la CCI ! Il y a bien sûr des exceptions lorsque l’arbitre est tombé malade, par exemple. Mais elle est appliquée dans sa totalité lorsque les arbitres ne donnent pas une explication sur le retard.

Xavier Nyssen : Il est tout de même difficile pour la Cour de vérifier si les motifs allégués sont exacts. On voit encore trop souvent des sentences rendues plus de sept, huit mois après la clôture des débats.

Hamid Gharavi : Pour repousser les délais, certains arbitres demandent des conclusions post-audience. Personne ne les lit mais elles permettent de repousser l’échéance de quatre ou cinq mois.

Michael Ostrove : Seule l’institution peut mettre la pression sur l’arbitre pour qu’il rende sa sentence. Les parties ne peuvent rien faire pour y remédier.

Les parties, victimes ou complices ?

Diego P. Fernández Arroyo : L’arbitre est garant de la durée de la procédure bien sûr, mais ce sont les parties qui savent si un allongement de délai est nécessaire, peut-être pour parvenir à mieux se concilier. Par exemple, plusieurs institutions ont adopté de nouvelles règles pour abréger les procédures, notamment pour les affaires à faible montant. Néanmoins, cette petite affaire peut s’avérer très compliquée ! Ou bien l’arbitrage peut concerner un État pour lequel la célérité n’est pas essentielle, voire impossible à respecter car le dossier nécessite l’avis d’un haut personnage de l’État ou la signature d’un ministre. J’estime donc qu’encadrer l’arbitrage dans des règles trop strictes n’est pas la bonne solution. Il doit avoir toujours une marge d’appréciation afin d’ajuster la réponse à la situation spécifique du cas d’espèce.

Christophe Lobier : L’avocat en entreprise pourrait être une solution pour accélérer les délais. Dans l’entreprise dans laquelle je travaille, nous sommes plusieurs juristes dédiés au contentieux. Nous relisons les mémoires, nous travaillons avec les témoins en amont, nous mettons une forte pression sur nos conseils pour qu’ils tiennent les délais. Il est impensable qu’ils demandent un report car ils n’ont simplement pas eu le temps de terminer le mémoire. Même quand nous sommes en défense, nous considérons que l’arbitrage doit être rapide. Si l’entreprise s’engage en défense, c’est qu’elle considère avoir raison. Elle n’a pas le temps d’attendre deux ans une décision. Sans parler bien sûr des problématiques comptables de provision.

Christine Guerrier : Je suis d’accord avec vous. Les discussions sur le montant et l’opportunité des provisions avec la direction financière, les auditeurs externes et les membres du conseil d’administration peuvent être parfois laborieuses. La lenteur des procédures n’est jamais souhaitable pour l’entreprise. Notre groupe opte d’ailleurs pour la médiation dès que c’est possible.

Grégoire Bertrou : Dans ma pratique, lorsque les parties sont dans une situation de blocage, il peut parfois être utile d’initier la procédure d’arbitrage, en déposant une requête qui peut – en pratique – être assez courte et donc relativement peu onéreuse. J’ai constaté à de multiples reprises que le dépôt de la requête d’arbitrage incitait les parties à transiger.

Christophe Lobier : Je crois que plus la requête sera documentée, plus elle découragera l’autre partie.

Grégoire Bertrou : Tout à fait, avec la réserve de la question des frais que le client est prêt à investir pour préparer une requête d’arbitrage qui n’a pas vocation à être plaidée.

Michael Ostrove : Hamid était en demande et j’agissais pour un État. Les délais étaient exceptionnellement courts, mais nous y sommes parvenus : six semaines pour préparer la défense. Entre la constitution du tribunal et l’audience finale, huit mois s’étaient écoulés.

Diego P. Fernández Arroyo : L’arbitrage d’investissement est souvent suivi d’une demande d’annulation. Beaucoup plus souvent que dans l’arbitrage commercial. C’est donc une étape de plus avant l’exécution.

Hamid Gharavi : J’ai récemment été désigné en qualité d’arbitre par 28 sportifs russes devant le tribunal arbitral du sport. En l’espace d’un mois à partir de l’enclenchement de la procédure, nous avons rendu 28 sentences. L’audience s’est tenue pendant 15 heures par jour durant 6 jours. 28 athlètes ont été entendus, des témoins, 6 experts sur des points scientifiques et 6 autres témoins. Les parties ont coopéré parce qu’elles n’avaient pas le luxe du temps. Elles se sont concentrées sur les points les plus pertinents. Par la voie de l’arbitrage commercial, le résultat aurait été le même mais nous y serions parvenus trois ou quatre ans plus tard. Cet exemple démontre que si les parties coopèrent, les délais peuvent être tenus.

Quelle voie de traitement pour les litiges de moindre taille ?

Grégoire Bertrou : Il convient cependant de souligner que la procédure d’arbitrage d’urgence est utilisée en vue d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires, avant toute constitution d’un tribunal arbitral (et non une sentence au fond). C’est donc un outil très efficace mais qui n’a pas pour objet de résoudre l’augmentation de la durée des procédures.

Christine Guerrier : Il ne s’agit pas d’une sentence donc elle n’est pas exécutoire si l’autre partie n’est pas d’accord.

Grégoire Bertrou : L’ordonnance de l’arbitrage d’urgence n’est effectivement pas exécutoire et il s’agit de la principale faiblesse de cette procédure. Les statistiques d’exécution spontanée de la CCI démontrent cependant que les parties respectent généralement la décision de l’arbitre d’urgence.

Pierrick Le Goff : Nous n’avons pas encore utilisé cette procédure en demande. Mais nous avons eu un cas où la partie adverse a lancé un arbitrage d’urgence. La procédure n’est pas allée jusqu’à son terme car un référé judiciaire a constaté que la matière n’était pas admissible en arbitrage. Il s’agissait donc d’une situation spécifique : arbitre d’urgence contre juge des référés. Mais nous avons noté le sérieux de la procédure.

Christine Guerrier : Un groupe de travail de la Commission CCI prépare un rapport dont la publication est prévue pour le printemps 2018.

Christophe Lobier : Les petits dossiers ne sont pas adaptés à l’arbitrage commercial classique. Il existe des procédures totalement dématérialisées qui permettent d’obtenir une sentence par un arbitre en quelques semaines. L’arbitre est désigné par l’institution, les parties fournissent le contrat, les pièces et un petit explicatif. La procédure coûte quelques milliers de dollars, il n’y a pas de frais d’avocat car l’entreprise peut gérer directement en interne.

Christine Guerrier : Vous faites ici référence à des institutions de type eJust. Malheureusement, je n’ai pas ce type de dossiers de masse qui permet d’y recourir. Mais s’agissant des dossiers de faible montant, je suis d’accord avec vous, il vaut mieux éviter l’arbitrage. Je préfère pour ma part la voie de la médiation.

Christophe Lobier : Ce type de procédure permet de régler des litiges, sans passer par la voie de la transaction. Cela diminue drastiquement le nombre de demandes dilatoires.

Christophe Lobier : Tout dépend des contrats. Au-dessus d’un certain seuil, le dossier part en arbitrage classique. En dessous, ce type de procédure dématérialisée peut être préférable. Le risque est d’avoir une demande juste au-dessus du seuil bien sûr.

Diego P. Fernández Arroyo : Je siège à la chambre arbitrale de Milan et, au début, j’ai été surpris par le nombre de petits arbitrages.

Christine Guerrier : À la CCI, c’est également frappant. J’ai récemment vu un dossier dont le litige portait sur 25 000 euros !

Grégoire Bertrou : Les statistiques récentes de la CCI indiquent qu’environ un tiers des requêtes d’arbitrage portent sur moins de 2 millions d’euros.

Michael Ostrove : Les parties doivent faire attention dans leurs clauses d’arbitrage pour ce type de litige – ou faire preuve de souplesse plus tard. La CCI m’a approché pour siéger dans une affaire qui portait sur 50 000 dollars. Les parties insistaient sur l’application de leur clause qui imposait trois arbitres, chacun avec une expérience de 10 ans dans le domaine en question. Je me demande si cet arbitrage n’a jamais eu lieu.

Christine Guerrier : Autre voie de célérité : l’arbitrage accéléré qui est entré en vigueur le 1^er mars 2017. Elle permet aux parties de régler les différends dont le montant ne dépasse pas 2 millions de dollars de manière plus rapide et moins onéreuse. Il y a déjà eu quelques procédures qui se sont bien déroulées grâce notamment à la coopération des parties et de leurs conseils. Dans plusieurs cas, les parties ont choisi de conserver trois arbitres. Mais ils sont parvenus à rendre une sentence dans le délai imparti, c’est-à-dire six mois à compter de la date de la conférence sur la gestion de la procédure.

J’ai eu des arbitrages complexes qui ont été rendus rapidement. Certes, il y avait une date butoir qui était le lancement de satellites. Mais nous sommes parvenus à régler le litige en neuf mois, alors que le litige était complexe, en droit de New York et avec un siège à New York. Les arbitres étaient américains.

Diego P. Fernández Arroyo : Dans les autres institutions où cette procédure accélérée existe, elle fonctionne bien. Si les conseils et les parties coopèrent, tout est plus rapide. Elle est donc utile même si perdure la possibilité de demander en justice l’annulation de la sentence.

L’influence anglo-saxonne est-elle finalement la source des maux ?

Xavier Nyssen : C’est bien le cœur du débat sur la célérité à tout prix. Devant le tribunal de commerce, on constate une réelle frustration due à l’absence d’accès aux pièces et aux témoins factuels. Sur des dossiers complexes, l’avantage de l’arbitrage est justement l’accès aux pièces, dont la communication peut être demandée par les parties. Cette phase est donc essentielle. Elle permet d’accéder aux informations, d’échanger, de creuser les questions. Selon moi, les lenteurs de l’arbitrage sont ailleurs : notamment lors de la constitution du tribunal. La pratique est de plus en plus que les parties non seulement nomment leur arbitre mais aussi que les arbitres désignés par les parties consultent celles-ci pour désigner le président. Et l’on peut y passer beaucoup de temps, On peut gagner beaucoup de temps en faisant confiance aux arbitres pour nommer le président.

Christine Guerrier : La nomination du tribunal arbitral prend en effet beaucoup de temps. Je ne suis même pas sûre que la nouvelle procédure accélérée de la CCI permette de pallier ce problème. Je suis très attentive aux conflits d’intérêts et je ne parviens pas à traiter ce point rapidement. Il est clairement l’un des facteurs de lenteur de la procédure.

Hamid Gharavi : Je partage l’opinion de Xavier Nyssen sur la production de documents. J’ai gagné beaucoup de dossiers grâce à la production de documents pertinents. En qualité d’arbitre, je me suis également appuyé sur la non-production de documents par une partie qui devait les produire. C’est d’ailleurs essentiel dans l’arbitrage d’investissement, car certaines parties expropriées n’ont plus les documents pertinents. Je ne crois pas cependant qu’il soit nécessaire de prévoir une phase procédurale stricte.

Diego P. Fernández Arroyo : Lorsque les parties demandent l’audition de 25 témoins, leurs propos peuvent tourner rapidement en rond. Dans ce cas les arbitres ont un rôle à jouer, surtout en exigeant la réduction du nombre de témoins.

Michael Ostrove : C’est un avantage par rapport aux tribunaux de commerce de pouvoir faire une demande de production de documents. Mais il appartient aux parties de faire preuve de professionnalisme et aux arbitres de contrôler la procédure pour que les demandes soient ciblées. Il faut éviter la discovery à l’américaine, qui permet de demander tout document qui peut mener à un document pertinent. En arbitrage, on peut mettre la procédure de production de documents à une phase où l’on connaît déjà les grandes lignes des débats.

Pierrick Le Goff : La discovery est l’un des cas classiquement présenté pour opposer la procédure continentale et celle de la common law. En common law, la discovery est la recherche ultime de la vérité. De ce fait, il peut être difficile pour un arbitre de la contenir, de la limiter. Mais y a-t-il d’autres domaines dans lesquels on peut voir cette différence entre droit romano-germanique et droit anglo-saxon ? Par exemple, on entend souvent dire qu’en raison de la procédure inquisitoire, les arbitres de tradition civiliste sont plus à l’aise pour jouer un rôle actif dans la procédure, contrairement aux arbitres issus des pays de common law qui seront sans doute un peu plus réservés.

Michael Ostrove : Je pense que c’est plutôt le contraire. Les arbitres de common law ont plus tendance à participer, tandis que les arbitres civilistes écoutent et posent des questions à la fin. Par ailleurs, ces derniers sont également nombreux à penser que les témoins mentent par principe. Au contraire, les arbitres américains considèrent que le serment emporte par principe la bonne foi. Dès lors, ils écoutent un peu plus les témoignages.

Christophe Lobier : J’ai même déjà vu un arbitre dire au témoin : « je vais vous entendre, mais je n’accorderai aucun poids à ce que vous allez dire ».

Christine Guerrier : L’arbitre, qu’il soit de tradition civiliste ou de common law, qui a préparé son dossier est capable de poser des questions aux témoins durant l’audience. Et c’est peut-être là que le bât blesse.

Les arbitres américains comprennent parfaitement que l’on puisse se limiter aux IBA rules dans le cadre d’une discovery. Je m’insurge contre les arbitres continentaux qui parlent aussi des IBA rules alors que ce n’est pas du tout de notre tradition. La communication de pièces ciblées me semble tout à fait justifiée de la part d’un tribunal. Mais demander des pièces qui n’ont réellement aucun intérêt pour la solution du litige, c’est à proscrire.

Xavier Nyssen : Dans la culture juridique de l’arbitre américain, la production de documents est sans doute intensive mais elle est encadrée par des garde-fous connus. Je ne suis pas sûr que les arbitres civilistes adoptent des critères aussi précis.

Quelle responsabilité pour les experts financiers et juridiques ?

Xavier Nyssen : Autre dérive : celle de l’expert en droit. Aujourd’hui, même sur des dossiers soumis au droit français, les parties ont pris l’habitude de produire des opinions juridiques de professeurs, y compris sur des problématiques de procédure, que des avocats de droit français devraient être en mesure de présenter au tribunal sans expert.

Hamid Gharavi : En qualité d’arbitre, je regarde ces expertises avec beaucoup d’hostilité. En partant des mêmes chiffres, les experts parviennent à des conclusions parfaitement opposées. C’est aux arbitres de remettre de l’ordre dans tout cela et de nommer un expert avec un acte de mission.

Grégoire Bertrou : Rappelons néanmoins l’écueil au tribunal de commerce : il existe un aléa plus fort sur l’adéquation entre l’expert sélectionné par le tribunal et la problématique en cause (même si le nom de l’expert est parfois suggéré par les parties). En arbitrage, chaque partie a la possibilité de sélectionner son expert financier mais l’exercice est souvent stérile car chaque expert arrive à des conclusions diamétralement opposées. L’idéal serait que les parties s’accordent sur un expert commun, mais c’est rarement le cas en pratique.

Xavier Nyssen : En pratique, c’est rarement possible.

Diego P. Fernández Arroyo : J’ajoute que dans certaines matières techniques, il est très difficile de trouver un expert qui n’a pas un potentiel conflit d’intérêts avec les parties.

Le third party funding permet-il d’accélérer les procédures ?

Hamid Gharavi : Pour moi c’est une bonne expérience car les third party funders font le tri au niveau des conseils et veillent à ce que la procédure avance. Rappelons que le plus important pour eux est le résultat. Ils veillent à ce que le calendrier soit respecté et vérifient les projets d’écriture du cabinet.

Grégoire Bertrou : Lorsque des clients viennent nous voir pour des contentieux qu’ils ne peuvent pas financer, la raison principale pour laquelle la plupart des clients n’ont pas donné suite tient au niveau de rémunération demandé par le third party funder, qui est jugée trop importante par rapport à la prise de risque et au montant financé.

Xavier Nyssen : Les choses progressent, je crois. Un directeur juridique nous a récemment demandé de pitcher avec un third party funder.

Hamid Gharavi : La majorité des clients n’ont pas l’expérience de l’arbitrage et je crois que le tiers financeur peut les épauler, les éduquer en quelque sorte