Litiges commerciaux : l’avènement des MARC

Le Covid-19 et la crise économique qui y est liée ont favorisé l’apparition de tensions dans les relations contractuelles. Défaillances de fournisseurs, salariés indisponibles, contraintes logistiques, barrières douanières, autant d’explications à l’inexécution contractuelle et à la montée du ton entre les cocontractants. Comment gérer ces nouveaux litiges ? Quelles solutions alternatives ? Quelles initiatives ont vu le jour pendant cette crise qui pourraient être adaptées à ces contentieux ?

Avec : Valérie Lafarge-Sarkozy, associée du cabinet Altana, Hortense de Roux, associée du cabinet Ashurst, Jean-Luc Larribau, associé du cabinet Le 16 Law, Eric Amar, directeur juridique Bolloré Transport & Logistics et administrateur de l’AFJE, Paul-Louis Netter, Président du tribunal de commerce de Paris, Philippe Coen, directeur des affaires juridiques et publiques au sein de The Walt Disney Company EMEA & Président-fondateur du comité de déontologie des juristes, Stéphanie Smatt Pinelli, directrice juridique contentieux groupe chez Orano et administratrice de l’AFJE, Pierre Pelouzet, Médiateur des entreprises, Ministère de l’Economie et des Finances, Xavier Pernot, associé responsable du pôle Contentieux, Arbitrage, Médiation du cabinet Jeantet, Philippe Rousseau, associé du cabinet Gowling WLG, Jérémie Fierville, associé du cabinet Fierville Ziadé ;

La gestion de l’inexécution contractuelle pendant l’urgence de la crise

Stéphanie Smatt Pinelli : Pour le moment, nous ne rencontrons pas ou peu de difficultés qui nécessiteraient le recours à un processus contentieux classique. Si la cause de ces dossiers est originale, force est de reconnaître que leur typologie est assez classique. Le groupe Orano compte parmi ses activités la construction et la déconstruction notamment, et est de ce fait engagé dans des chaînes contractuelles complexes comprenant une multitude d’intervenants. Bien évidemment, les suspensions de chantiers ont provoqué des effets en chaîne tels que des reports de paiements, l’application de pénalités de retard ou des problématiques liées à la démobilisation d’équipes etc.

À ce stade, nous sommes dans une phase amiable de négociations avec nos contractants concernés. Nous portons une attention particulière aux situations de chacun et aux difficultés financières qui pourraient résulter de la période exceptionnelle que nous venons de traverser, notre volonté étant de rechercher des solutions consensuelles permettant la poursuite de nos relations commerciales et contractuelles tout en évitant néanmoins que, dans certaines situations, le Covid ne soit instrumentalisé pour dissimuler des retards ou désordres préexistants.

D’un point de vue organisationnel, nous avons monté un groupe de travail au sein de la direction juridique, qui se réunit de manière récurrente, pour recenser, avec les différentes business units du groupe, la liste des contrats dont la bonne exécution aurait pu être affectée par la crise sanitaire et dégager des tendances. Bien sûr, chacune des situations précontentieuses doit être traitée au cas par cas, mais nous avons établi une politique commune vis-à-vis de nos différents cocontractants reposant sur des critères homogènes.

> Jean-Luc Larribau associé du cabinet Le 16 Law

Eric Amar : Chez Bolloré Transport & Logistics, contrairement à ce que nous avions anticipé, nous n’avons pas vu s’accumuler les demandes à la fin du confinement. En tant que groupe mondial avec une activité en Afrique, en Asie et aux États-Unis, nous étions relativement préparés à la survenance de la crise et disposions d’indicateurs avancés sur ce qu’il fallait faire ou ne pas faire, aussi bien en termes de gestion humaine, de sécurité des salariés, mais aussi de fournisseurs. Nos clients sont issus de secteurs divers : l’aéronautique, le minier, le pétrole, le luxe, l’automobile. Ils ont été impactés très différemment par la crise et, en tant que logisticiens, nous avons surfé sur cette vague.

Sur le plan de la gestion précontentieuse, là encore, nous avions des informations en amont nous permettant de réagir rapidement. Dans un premier temps, je ne le cache pas, nous avons été prudents vis-à-vis de nos clients en arguant de la force majeure. Nous avons rédigé des courriers avançant tous les arguments tirés du droit des contrats, un peu en vrac, avec une certaine efficacité. Parce qu’au fond, tout le monde tâtonnait un peu.

Nous avons choisi d’avoir une position centrale vis-à-vis de certains gros clients et, en même temps, de laisser beaucoup de liberté aux filiales et aux directions juridiques locales sur la façon d’appréhender les dossiers. Nous avons donc rédigé des courriers que je qualifierais de « balancés », dans lesquels nous avons cherché à sauvegarder nos droits. Avec la direction commerciale, nous avons dressé la liste des clients privilégiés, auxquels nous avons communiqué sur la gestion de crise en one to one. Dans la quasi-totalité des cas, les clients étaient d’accord pour qualifier l’évènement d’exceptionnel et, au lieu de discuter de manière stérile sur le point de savoir à qui incombait la faute, nous avons échangé sur les moyens alternatifs pour traiter les dossiers. En logistique c’est simple : il existe souvent des moyens de transport alternatifs, mais si par exemple vous ne pouvez pas passer par le train, la mer ou par la route, vous affrétez un avion et c’est bien plus onéreux. Les discussions se sont faites avec le client de manière responsable et je l’espère, définitive. Donc je pense qu’il n’y aura pas de litige derrière.

Philippe Coen : Les discussions ont été assez similaires au sein de notre profession et de nos entreprises. Et, de fait, elles ont remis au centre des opérations à la fois les contrats et la place du droit dans les rapports d’entreprises. Jamais autant que pendant ces trois mois, on ne nous a demandé si nous avions bien un contrat en place, s’il était protecteur et si les clauses étaient bien rédigées. J’ai aussi trouvé qu’il était très compliqué de prendre une position juridique affirmée, dans la mesure où l’on ne savait jamais ce qui allait sortir comme décret ou arrêté le lendemain de la question posée. C’était un festival d’insécurité juridique mettant la sagesse des juristes au centre du comité de direction. Il a fallu prendre en compte la dimension de la force de la puissance publique de chaque pays et dans chaque échange avec nos partenaires.

Je rejoins ce qui a été dit sur la co-construction de la résolution du conflit. Je n’ai jamais autant dialogué, ce qui « dé-protocolise » le lien avec l’autre, y compris avec la direction générale du contradicteur, car l’on savait la faculté du contentieux d’être à l’arrêt, nous obligeant à encore plus de créativité juridique aux fins de pacification. Pour résoudre certains dossiers conflictuels, nous avons mis en place des comités bilatéraux de résolution amiable des conflits, et ce, au plus haut niveau, pour instaurer une fluidité et décanter les conflits par la force du dialogue. Notre gestion a par ailleurs tenu compte de chaque situation de nos interlocuteurs. Nous avons mis plus que jamais l’éthique au centre des rapports. Face à des entreprises en grande difficulté, on est en devoir d’avoir une approche différenciée et qui n’est pas que guidée par la lettre du contrat ou du texte de loi.

> Hortense de Roux associée du cabinet Ashurst

Valérie Lafarge-Sarkozy : Il y a eu trois périodes dans cette crise. La première a été celle de la sidération, durant laquelle il ne s’est absolument rien passé. Il fallait amortir le choc et tout le monde devait faire face à sa propre peur. Elle a été suivie d’une période d’extrême urgence avec la publication d’un flot d’ordonnances comportant un certain nombre de contradictions, notamment en ce qui concerne la suspension des délais pendant l’état d’urgence sanitaire. Il a fallu être  très attentifs, analyser tous les textes et informer nos clients. Est ensuite venue la troisième phase, celle du règlement des difficultés et notamment celles liées aux inexécutions contractuelles, avec sa cohorte de positions relatives à la qualification de l’imprévision, la force majeure ou le fait du prince. Il a fallu gérer différemment les difficultés relatives aux relations commerciales, la situation étant par construction inhabituelle. Les parties avaient envie de continuer à travailler ensemble. Les entreprises étaient prêtes à faire un effort pour ne pas perdre ce fournisseur/ce client avec lequel les relations ont toujours été bonnes.

Xavier Pernot : L’économie étant mondialisée, la majorité des liens contractuels sont aujourd’hui internationaux et multi-juridictionnels. Nous nous sommes replongés, durant les quinze premiers jours du confinement, dans les notions de « force majeure » et « d’imprévision » notamment, qui varient fortement selon les pays, car nos clients, principalement internationaux sur ces questions, étaient désireux de savoir s’ils pouvaient suspendre leur contrat, ou les voir suspendus ou résiliés et dans quelles conditions. Cela découlait souvent d’une logique de risk management et de prévention. Nous avons organisé des webinars pour informer et expliquer les mécanismes et les limites de ces notions assez complexes, et surtout souligner qu’elles ne constituent pas une licence pour faire selon son bon vouloir. Nous avons également dû faire preuve de pédagogie auprès de nos clients étrangers sur la pratique judiciaire française et l’application du droit français aux cas concrets.

Il a ensuite été nécessaire d’entamer une analyse au cas par cas, et de se plonger dans les contrats qui nous étaient soumis et pour vérifier notamment leur date de signature : par exemple, concernant ceux conclus à partir de janvier 2020, la théorie de l’imprévision pouvait ne pas s’appliquer, le Covid-19 étant déjà connu et en action en Asie, ayant donné lieu au surplus à la publication de plusieurs alertes OMS.

Le traitement des cas litigieux durant le confinement

Philippe Coen : Nous avons déjà traité quelques cas judiciaires sur le fondement de la rupture brutale de relations commerciales. La situation était inédite pour ces référés en urgence, sans moyen de tenir les audiences. Et j’ai trouvé que l’ambiance était différente de celle de d’habitude car les magistrats disposaient de plus de temps pour lire les dossiers, et lors des audiences en ligne, ils avaient une connaissance du litige qui n’est pas usuelle.

Hortense de Roux : Nous avons également eu des audiences en visio-conférence, d’ailleurs venues devant le président Netter sur des contrats d’approvisionnement en énergie. J’ai trouvé cette justice dématérialisée particulièrement intéressante. Elle gagne en efficacité, en courtoisie, même si elle perd sans doute un peu en persuasion sur certains points. En revanche, il me semble que l’utilisation par certaines juridictions de la possibilité d’imposer des procédures sans audience pour des procédures de référé qui parfois n’ont aucun lien avec le Covid-19 devient aujourd’hui contestable.

Valérie Lafarge-Sarkozy : La justice dématérialisée a très bien fonctionné devant les tribunaux de commerce de Paris et de Nanterre. Elle a été efficace et les moyens ont été mis en place de manière rapide, notamment pour ce qui est des procédures collectives.

Paul-Louis Netter : Après la sidération née de l’instruction du ministère de la Justice annonçant la fermeture des tribunaux, nous avons fait le choix de reprendre les audiences en visio-conférence dès le 1^er avril. Nous avons alors privilégié les procédures collectives car sans jugement, les salariés ne peuvent bénéficier des AGS et sont exposés à être privés de tout revenu. Nous avons été poussés dans le grand bain du digital dès les premières audiences. Globalement les visio-conférences ont bien fonctionné. Ce sont des audiences différentes, avec à l’évidence, moins de contact humain, mais en même temps plus de discipline dans le respect du temps imparti.

Les contentieux au fond ont repris vers la fin du mois d’avril, toujours par visio-conférence. Nous avons tenté d’absorber ce qui avait été stoppé. Il ne s’agissait donc pas d’affaires nouvelles dont je remarque d’ailleurs qu’elles sont actuellement peu nombreuses. Les dossiers qui nous ont aussi mobilisés sont les procédures amiables du Livre 6, c’est-à-dire les conciliations et mandats ad hoc, et les référés. Les décisions médiatiques concernant les fournisseurs alternatifs d’électricité ou les contrats d’assurance, sont des décisions de référé et non des jugements au fond. Ce ne sont pas des décisions de principe sur la force majeure, mais d’abord et avant tout des questions d’inexécution contractuelle.

Aujourd’hui le tribunal de commerce de Paris est en bon état de fonctionnement et ne déplore que peu de retard. Mais nous nous attendons, comme beaucoup, à une recrudescence d’activité en septembre, à la fois en contentieux et en procédures collectives.

Pierre Pelouzet : Le Médiateur des entreprises est un service public de médiation qui s’adresse principalement aux situations déséquilibrées. Celles où une petite structure – TPE, PME, artisans­­ – connaît un litige avec une plus grande entité, publique ou privée. La Médiation a été créée en 2010, à l’issue de la crise précédente. En dix ans, nous avons multiplié par dix le nombre de médiations. Puis entre début mars et mi-mars 2020, le nombre de saisines a encore été multiplié par dix. Ce flot de dossiers s’est concentré sur trois typologies de sujets : le non-respect des délais de paiement car certaines entreprises ont bloqué totalement les paiements pendant plusieurs semaines ce qui rendait la situation intenable pour les artisans qui, en plus étaient privés d’activité ; les ruptures brutales de contrat et les pénalités de retard ; la gestion des baux commerciaux liés aux fermetures de commerces. Ce flot a perduré pendant deux mois, mais il commence à ralentir. Ceci s’explique sans doute par l’évolution des comportements, mais aussi parce que comme il n’y a pas eu d’activité pendant deux mois, il y a de fait moins de litiges qui se créent. On anticipe que ce ralentissement perdure durant l’été pour que les litiges reprennent, malheureusement, à la rentrée.

Une vague de litiges attendue pour septembre

Hortense de Roux : La vague de contentieux devrait arriver en septembre. Pour le moment, les entreprises sont un peu anesthésiées. Certaines sont sous perfusion d’argent public et la plupart bénéficient de la période de protection aménagée notamment par l’ordonnance 2020-306. Tout le monde est attentiste. Mais le ton risque de changer à la rentrée et c’est là que les partenaires seront mis face à leurs possibles contradictions et que l’on fera le tri entre ce qui était vraiment lié au Covid et ce qui ne l’est pas. Il y a clairement eu des recours abusifs au Covid-19 qui a pu servir d’excuse ou de prétexte.

> Xavier Pernot associé responsable du pôle Contentieux, Arbitrage, Médiation du cabinet Jeantet

Valérie Lafarge-Sarkozy : En cas de mauvaise foi ou d’instrumentalisation de la crise, ce sont des contentieux qui auraient surgi à un moment donné.

Philippe Rousseau : Nombre de dirigeants d’entreprise sont l’arme au pied. On sent bien qu’en septembre, lorsque les dispositifs de soutien étatique vont vraisemblablement diminuer ou disparaître, les difficultés vont devenir quotidiennes et il sera alors vital de sauvegarder sa trésorerie, notamment en interrompant des relations contractuelles. S’en suivra inévitablement une vague de contentieux.

Plus que jamais, l’aléa judiciaire sera élevé du fait du caractère sans précédent de la crise que nous vivons.

Si le concept de force majeure est parfaitement maîtrisé par les juristes, son application va nécessiter cette fois une approche particulièrement casuistique. Tous les acteurs n’ont pas été touchés de la même manière et au sein d’un même secteur économique les impacts de la pandémie ont pu être différents. Les décisions à venir seront donc très « personnalisées ». Dans un tel contexte, l’erreur qui a parfois été commise de considérer l’épidémie de Covid comme constituant, de par son ampleur, un cas de force majeure universel se paiera cher.

L’autre concept qui a été évoqué, de manière selon moi déraisonnable, pendant les derniers mois est celui de l’imprévision. Certains ont cru déceler dans l’épidémie une opportunité inespérée de renégocier un contrat dont ils estimaient qu’il ne leur était pas assez favorable.

La notion d’imprévision est très intéressante d’un point de vue conceptuel, mais personne n’est aujourd’hui capable de prédire comment les juges pourront la mettre en œuvre pour « réécrire » des contrats.

Jean-Luc Larribau : Nous percevons également une vague de contentieux en préparation tenant à l’incertitude juridique de certains concepts comme celui de l’imprévision, dont certains d’entre nous sommes familiers par le biais de la common law, des clauses contractuelles de hardship ou des principes Unidroit, mais qui est globalement encore mal maîtrisé en France, et sans jurisprudence établie pour rassurer sur les conditions de sa mise en œuvre. Sa définition large, notamment sur « l’exécution excessivement onéreuse » du contrat pour une partie, est un vecteur d’incertitude important, et donc mécaniquement un nid à contentieux.

L’on voit bien, surtout dans un contexte de crise économique, comment cette notion peut donner lieu à toutes les interprétations et à toutes les tentatives pour faire valoir que l’exécution du contrat devient excessivement onéreuse, quitte à mélanger les difficultés anciennes d’un contrat peut-être mal négocié avec les conséquences directes de l’épidémie. Dans la pratique, ces situations, qui risquent de se démultiplier, seront délicates à démêler. Compte tenu de l’encombrement des juridictions, il va falloir trouver des moyens de fluidifier la résolution des conflits.

Xavier Pernot : Je regrette que le législateur n’ait pas introduit dans sa dernière réforme une disposition explicite permettant d’assigner aux fins de conciliation ou de jugement à défaut, comme anciennement en matière de tribunal d’instance

Je suis frappé que l’on ne puisse pas saisir une juridiction par requête conjointe pour solliciter une conciliation (même si aucun texte ne s’y oppose formellement à l’opposé). Pourquoi ne pas introduire cette possibilité dans le code ?

Lorsque deux - ou plusieurs parties - connaissent des difficultés, découlant bien souvent dans un premier temps de relations d’hommes, je crois que cette possibilité de saisine par requête conjointe des juridictions, en particulier consulaires, pourrait faire gagner beaucoup de temps et d’énergie.

Paul-Louis Netter : Si vous déposez une requête conjointe au tribunal, je n’ai aucun doute que vous serez bien reçu. Nous essayons de développer ce type de traitement des dossiers, et j’y crois beaucoup. À partir du moment où les parties ont objectivé leur litige et sont prêtes à en discuter avec l’aide d’un tiers, les chances de parvenir à une solution amiable sont élevées.

Stéphanie Smatt Pinelli : Paris Place de droit, sous l’égide du tribunal de commerce de Paris, a mis en place pendant la crise du Covid-19, une plateforme de tierce conciliation qui consiste, précisément, à permettre aux parties, par le biais d’une requête conjointe, d’enregistrer une demande de tierce conciliation pour les aider dans la gestion de leurs difficultés contractuelles et/ou commerciales. Cette initiative innovante relève d’un mouvement solidaire des professions du droit qui ont souhaité participer, dans une modeste mesure, à l’effort national. Elles ont agi dans l’idée que le droit était un précieux outil au soutien de l’économie. Nous avons établi une liste de 100 personnalités pour soutenir cette initiative de manière bénévole, à la fois des professeurs de droit, des magistrats, des avocats, des directeurs juridiques.

> Stéphanie Smatt Pinelli directrice juridique contentieux groupe chez Orano et administratrice de l’AFJE

Ce qui singularise cette initiative est que la tierce conciliation a vocation à intervenir en amont des différends en sorte d’éviter qu’ils ne se cristallisent. Elle vise à permettre aux entreprises de trouver des solutions rapides et adaptées à leurs différends et renouer, avec l’aide d’un tiers facilitateur, un lien de confiance pour pérenniser leurs relations contractuelles dans un contexte où la psychologie est importante et la solidarité essentielle.

On espère que cette voie sera privilégiée dans les prochains mois par les entreprises.

Pierre Pelouzet : Je tiens à vous féliciter pour cette plateforme et j’encourage la multiplicité des outils pour pousser au dialogue. Je crois qu’elle vise une population qui n’est pas exactement la même que celle qui s’adresse à la Médiation des entreprises, car ce sont ici deux structures qui sont d’accord pour s’engager dans une procédure à l’amiable alors que nos dossiers portent sur des petites entreprises qui cherchent une solution rapide avec une plus grande entité.

Valérie Lafarge Sarkozy : Cette initiative de la tierce conciliation est novatrice et particulièrement adaptée à cette situation inédite. Qui pouvait anticiper que de cette crise naîtrait un nouvel instrument de règlement de précontentieux des difficultés contractuelles ? C’est une nouvelle façon d’essayer de trouver un accord rapidement et de concilier, notamment pour permettre la reprise et la fluidité des relations commerciales et pour éviter un contentieux. Le droit vient au soutien de l’économie pour aider les entreprises à rebondir.

Paul-Louis Netter : Je considère que le procès n’est pas dans l’ADN de l’entreprise et, à ce titre, je ne pense pas que la seule et unique voie de règlement d’un litige soit devant un tribunal. Mon travail consiste à faire que le traitement du différend devant le tribunal soit le plus efficace et le plus rapide possible.

L’opportunité du recours à la médiation

Jérémie Fierville : Nous anticipons également une montée des tensions entre entreprises à la fin de l’année, en France et à l’international, qui risque d’être aggravée par des difficultés de trésorerie. La question posée est donc : quel est le moyen le plus efficace pour faire face à la vague de litiges qui s’annonce ? La voie judiciaire classique pourrait rapidement être surchargée. C’est, je pense, un terrain privilégié pour le développement de modes de résolution amiable rapides et peu onéreux, dont la médiation fait partie. Nous sommes très actifs dans ce domaine depuis déjà plusieurs années et sensibilisons nos clients en ce sens pour gagner en efficacité dans la résolution de leurs litiges.

Xavier Pernot : De nombreux contrats internes et internationaux comportent désormais des clauses de règlement amiable préalable, en ce compris des clauses de médiation ou de conciliation. C’est aussi l’optique du législateur. Durant les derniers mois, nous les avons également fortement promues auprès de nos clients en expliquant, qu’en raison de la fermeture des tribunaux étatiques et d’un fonctionnement particulier de la justice durant cette période, cette solution pouvait être intéressante et qu’il convenait de mettre à profit cette période, en temps masqué si l’on peut dire, pour essayer de régler les problèmes autrement et efficacement, notamment entre fournisseurs et clients, et ce, en un minimum de temps, toute en gardant à l’esprit que si nos tentatives échouaient, il serait toujours loisible d’enclencher la voie contentieuse classique.

> Eric Amar directeur juridique Bolloré Transport & Logistics et administrateur de l’AFJE

Jérémie Fierville : Je crois beaucoup en la médiation, encore faut-il que les acteurs soient formés, à commencer par les conseils. L’expérience démontre que si un certain nombre de bonnes pratiques sont mises en œuvre dans un dossier, on multiplie les chances de succès de la médiation. Cette voie amiable permet aux parties non pas de faire trancher leur litige par un tiers, mais de trouver ensemble une solution pragmatique, qui peut d’ailleurs être purement opérationnelle ou commerciale. Ces solutions négociées sont le plus souvent exécutées spontanément par les parties.

Hortense de Roux : Pour aller en médiation, il faut être deux. S’il n’y a pas de volonté commune il peut être très difficile d’enclencher la médiation sauf à avoir un mécanisme contractuel à cette fin. Je vois encore beaucoup de contrats qui ne prévoient pas de processus de règlement amiable des différends. C’est notre rôle de conseil de sensibiliser les clients à la pertinence de ces clauses et de leur proposer d’en insérer dans les contrats avec leurs partenaires.

Pierre Pelouzet : Je crois qu’il y a trois typologies d’avocats : d’abord celui qui refuse la médiation -il y en a encore malheureusement ; celui qui veut être lui-même médiateur – c’est très bien mais il faut qu’ils soient vigilant car c’est une pratique différente de leur métier ; et enfin celui qui accompagne son client en médiation. Et ce dernier profil révèle un nouveau pan formidable du métier qui présuppose d’être formé et de bien comprendre que c’est d’abord le client qui parle et qui fait des apartés avec son conseil dès que nécessaire. À la fin, pour la rédaction du protocole, l’avocat reprend son rôle de leadership car il faut que le texte soit bien cadré. Je constate une progression des acteurs et aujourd’hui notre taux de succès se situe entre 70 et 75 %. Au regard de l’ampleur colossale des litiges qui apprêtent à arriver, et vu l’urgence économique, c’est le moment de pousser tous ensemble à ces modes alternatifs.

> Pierre Pelouzet Médiateur des entreprises, Ministère de l’Economie et des Finances

Jean-Luc Larribau : Les conseils utilisent la médiation depuis des années et leur maturité quant à cet outil est à mon sens pleine et entière. L’ensemble des acteurs est sensibilisé à son intérêt, et les avocats de contentieux, qui sont les premiers concernés par les impasses de la voie juridictionnelle, le savent mieux que personne. Dans ce contexte, la crise du Covid va certainement conduire à une recrudescence de la médiation car les défauts du contentieux « classique » vont apparaître encore plus nettement : les délais traditionnellement longs vont encore s’allonger à raison du surencombrement des juridictions (certains renvois à la cour d’appel de Paris sont aujourd’hui ordonnés à novembre 2021…) et, dans le contexte de l’épidémie, l’aléa juridique va se trouver démultiplié par l’incertitude liée au recours à des notions nouvelles comme l’imprévision. Cela dans un contexte où le recours au contentieux, et la destruction de valeur qu’il induit souvent, risque d’être repensé à l’aune de contraintes budgétaires vraisemblablement plus fortes.

> Philippe Rousseau associé du cabinet Gowling WLG

Tout cela pousse nécessairement les parties à trouver un accord par une voie non juridictionnelle. Et comment pourrions-nous raisonnablement conseiller à un client confronté à une situation d’imprévision contractuelle de prendre le risque de s’en remettre à un juge pour réécrire les termes du contrat, comme le permet l’article 1195 du Code civil ?

Philippe Rousseau : Le critère qui va prédominer dans la gestion des litiges, c’est la bonne foi. L’allongement prévisible du « temps judiciaire » va évidemment à l’encontre des impératifs de la plupart des entreprises qui vont devoir rapidement sortir de situations conflictuelles néfastes à leurs intérêts. Dans ce contexte, la négociation et l’utilisation de tous modes alternatifs de règlement des litiges semblent constituer les réponses les plus appropriées.

Or, si on a beaucoup parlé d’instrumentalisation du Covid, cela n’a pas toujours été le cas. De ce fait, le tri des affaires entre celles qui ont des chances d’être réglées hors les tribunaux et celles qui seront inéluctablement jugées a déjà été fait en amont.

Si les parties veulent rapidement régler leurs difficultés, en étant de bonne foi, comme elles l’ont été pendant la crise du Covid, elles choisiront spontanément la médiation et les chances de succès seront élevées. À l’inverse, les tribunaux hériteront des dossiers où au moins l’une des parties est de mauvaise foi et il leur faudra déterminer quelles ont été les inexécutions contractuelles fautives, mal camouflées derrière le prétexte du Covid et les autres, réellement causées par cet évènement. C’est dans ce contexte judiciaire que seront alors sanctionnées les attitudes purement opportunistes de certains acteurs.

> Jérémie Fierville associé du cabinet Fierville Ziadé

Pierre Pelouzet : La bonne foi est un concept relatif. On peut avoir tort en étant de très bonne foi !

Philippe Rousseau : Absolument, certains peuvent mentir en étant de bonne foi à cause de souvenirs faussés mais il n’en restera pas moins vrai que les parties qui plaideront leurs dossiers devront, comme toujours, rapporter la preuve de leurs prétentions. L’exigence de bonne foi posée par le Code civil se traduit par de nombreuses obligations de comportement, telles que l’obligation de ne pas tirer profit de la moindre inexécution contractuelle pour tenter d’obtenir des contreparties indues. Je ne doute pas que les tribunaux sauront tracer des lignes directrices qui permettront de fixer les critères d’appréciation de la « bonne foi contractuelle en période de Covid ».

> Philippe Coen directeur des affaires juridiques et publiques au sein de The Walt Disney Company EMEA & Président-fondateur du comité de déontologie des juristes

Pierre Pelouzet : Derrière une apparente mauvaise foi, il peut y avoir un antagonisme entre deux personnes. On va penser qu’une des parties est de mauvaise foi parce qu’elle tourne autour du contrat en racontant un peu n’importe quoi, mais en réalité il y a autre chose derrière. C’est ce qu’on peut faire ressortir en médiation, sous le sceau de la confidentialité. Je crois que la médiation est adaptée au dossier où il y a une apparente mauvaise foi, car il faudra trouver ce qui est derrière.

Eric Amar : Nous avons des clauses de résolution amiable dans nos contrats, mais l’exécution est parfois compliquée. S’il existe un décalage entre les intérêts des deux parties, c’est-à-dire si l’une a plus besoin que l’autre de trouver une issue rapidement, la médiation a peu de chance d’aboutir. Il faut une maturité, qui rejoint d’ailleurs en un sens la bonne foi, et qui suppose un litige à peu près égalitaire en termes d’enjeux. Tout dépend également de la partie en face. Il faut reconnaître que nous avons des fournisseurs qui sont plus stratégiques que d’autres.

J’ai surtout pratiqué la médiation à l’étranger où je note des clivages en termes de stratégie contentieuse. En tant que concessionnaire de ports en Afrique, nous travaillons avec des personnes publiques et privées. Pour certaines entités publiques, la médiation peut être perçue comme une volonté d’aller de l’avant. Mais pour d’autres, elles l’assimilent à du contentieux. J’ajoute que lorsqu’on est en demande sur un litige à 500 millions d’€, il me semble peu probable de réussir à médier en deux jours.

Jérémie Fierville : La maturité des parties à l’égard de leur litige doit se travailler dès la phase de préparation du dossier. Il s’agit d’ailleurs là d’un des rôles essentiels des conseils. Chacun est le plus souvent convaincu au départ de la solidité de ses arguments, et de la faiblesse de ceux de la partie adverse. Mais les positions évoluent bien souvent dans le temps : il manque des éléments de preuve, la complexité juridique est plus grande qu’anticipé. Il est donc indispensable de faire preuve d’une grande lucidité sur les points forts et les points faibles du dossier en amont, et préciser ce que l’on peut véritablement attendre de la voie judiciaire. En résumé, il faut étudier la meilleure alternative à la médiation et jauger les conséquences d’un échec de la négociation. Idéalement il faut amener la partie adverse à faire un travail similaire en amont, afin d’éviter d’attendre un échange d’écritures pour découvrir la réalité du dossier.

J’ajoute que le montant élevé et la complexité du litige ne sont pas des freins à la médiation. Mon associée Marie-Aude Ziadé, lorsqu’elle était directrice juridique en charge de la résolution des différends chez Areva, a ainsi participé à la résolution, par la voie de la médiation, d’un litige très médiatisé d’un enjeu supérieur au milliard d’€. Nous travaillons également au cabinet sur des médiations dans des contextes internationaux complexes, qui peuvent impliquer plusieurs dizaines de pays différents. En l’absence de clause prévoyant le recours à la médiation, notre travail consiste d’abord à convaincre la partie adverse que la médiation peut être un outil utile pour résoudre le différend. C’est un travail de conviction qui doit être adapté, dans un contexte international, aux différences culturelles des parties : on ne pratique pas la médiation de la même manière en France, aux États-Unis et au Japon.

Eric Amar : Les cabinets peuvent effectivement tout à fait participer à ce travail de construction de cette maturité au sein des entreprises. Les directions juridiques ont tout intérêt à ce que l’avocat les assiste afin de convaincre les dirigeants de choisir cette voie. Cela nécessite néanmoins que la relation soit préétablie. Mais, inversement, c’est parfois au directeur juridique de devoir convaincre les avocats que les contentieux sont longs, compliqués, coûteux et que la médiation est une bonne issue.

Le temps de la créativité ?

Valérie Lafarge Sarkozy : Je partage tout à fait ce qui vient d’être dit sur les avantages et les inconvénients de la médiation. La médiation va vite, elle est facile d’utilisation et ses caractéristiques ont été exacerbées par la crise et le degré d’urgence qui en est né.

Nous devons essayer de trouver les points positifs que cette crise nous a fait vivre. Le premier est que nous nous sommes rendu compte que nous pouvions intervenir et exercer notre métier différemment, puisqu’à l’exception notable de certains tribunaux de commerce, le recours au juge était quasiment impossible. Un autre point positif a été la transversalité et la rapidité des prises de décisions dans ce cadre délicat avec une réduction de la pesanteur hiérarchique.

> Valérie Lafarge-Sarkozy associée du cabinet Altana

Paul-Louis Netter : Nous avons dramatiquement changé d’échelle dans le contexte actuel. Nous ne discutons plus d’un contrat en souffrance, l’enjeu pour l’entreprise n’est pas de gagner un peu moins d’argent… Aujourd’hui, dans trop de cas, nous discutons de la survie de l’entreprise. Les questions qui se posent mettent directement en jeu cette survie. Nous avons également un problème de temps et d’urgence. Le contentieux, les débats sur le recours à la théorie de l’imprévision, ce sont des options de riches ! D’acteurs qui ont suffisamment de ressources pour pouvoir attendre car lorsque l’on choisit la voie contentieuse, le contrat continue de vivre avec ses effets.

Le deuxième élément que j’aimerais aborder est celui de l’horizontalité. L’entreprise n’est pas seule à avoir des difficultés, elles ont toutes été impactées et il n’est pas neutre d’avancer dans un tel environnement avec un nombre considérable d’acteurs économiques en souffrance. Ce contexte suppose plus que jamais des solutions d’urgences : tierce conciliation, médiation, conciliation… Un peu plus tard, nous ferons évoluer des concepts juridiques, notamment sur la force majeure, à l’aune de ce contexte si particulier. Des réflexions et des enseignements vont nécessairement naitre de celui-ci.

> Paul-Louis Netter Président du tribunal de commerce de Paris

Philippe Coen : Il faut également ajouter un mot sur les contrats qui, en raison de la crise, n’ont pas pu naître alors que les négociations avaient été menées en amont. Des pourparlers qui se sont trouvés « frozen », comme on dit en langage Disney [titre anglais du film la Reine des neiges, ndlr]. Il faut être vigilant sur les conséquences de ces discussions avortées. Le temps de l’après-Covid pourra être celui de la créativité de solutions et d’outils. Il est vrai qu’il existe cette idée, lorsque l’on est devant un tribunal, qu’il faut absolument demander des dommages et intérêts et donc qu’il faut chiffrer son préjudice. Mais il y a de la place pour rendre plus pratiques et créatives les décisions de justice non monétaires sur le plan des injonctions, ou des décisions de justice aptes à privilégier les solutions positives et gagnant-gagnant pour les parties au procès, comme cela est souvent le cas en matière de résolution alternative des conflits. Les experts en contentieux et les tribunaux restent encore réservés sur les solutions judiciaires non monétaires.

La crise pourrait changer cette donne et modifier le champ des solutions techniques de résolution des conflits préalables ou contemporains au contentieux. Particulièrement sur la notion de gagnant-gagnant, c’est-à-dire sur l’échange non marchand, sur les coopérations entre entreprises, sur les solutions économiquement positives pour les deux parties. Notre rôle en tant que juriste est de susciter et d’inventer cette créativité pour explorer d’autres moyens de remédier aux litiges. C’est bien tout cela qui fait le sel de notre office et la crise nous incite à être plus juridiquement responsables.