Faire face à la crise et à ses conséquences

Entretien avec Sylvain Canard-Volland, Barbara Jouffa, Simon Lowe, Antoine Pampouille, Gaëlle Le Breton, Danhoé Reddy Girard, Céline Bey, Fréderic Dereux et Philippe Rousseau, Gowling WLG.

À ce stade de la crise, les dirigeants saluent majoritairement un pacte implicite de non-agression entre clients et fournisseurs. Cette situation ne pourra cependant pas se maintenir. Quels sont vos conseils ?

Fréderic Dereux et Philippe Rousseau : Les relations sont en fait très tendues et les circonstances actuelles ne font que retarder l’inéluctable remise en question des conditions contractuelles consenties avant la crise du Covid-19. La bonne attitude consiste évidemment à anticiper le retour à la normale, qui pourrait être dans la plupart des cas radicalement différente de celle qui prévalait jusqu’alors. Il est impératif de procéder à une étude attentive des contrats en cours et, tout particulièrement, de celles de leurs clauses qui prévoient des modalités d’adaptation ou de résiliation, qu’il s’agisse notamment de la force majeure ou de l’imprévision.

Ce préalable accompli, il faut d’ores et déjà poser les jalons des discussions en cours et à venir et ceci passe par des échanges écrits dont le contenu doit être très soigneusement pesé. L’exigence de bonne foi posée par le Code civil se traduit par de nombreuses obligations de comportement, telles que l’obligation de ne pas tirer profit de la moindre défaillance de la partie contractante pour se retirer du contrat ou pour obtenir un avantage disproportionné.

Les contentieux à venir sont potentiellement nombreux et il est crucial de tenter de les éviter et ne pas hypothéquer ses chances de succès en cédant à la volonté de réagir rapidement et fermement, sans avoir mesuré l’impact très négatif qu’auront toutes les tentatives d’exercer une pression indue à l’encontre de ses partenaires.

Quels sont les mesures prises par l’INPI et l’Office de l’UE pour la propriété intellectuelle (EUIPO) dans le cadre de cette crise. Les procédures sont-elles suspendues ?

Céline Bey et Philippe Rousseau : En application de l’ordonnance 2020/306 en date du 25 mars 2020, l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) a prorogé les délais applicables à l’introduction d’un recours administratif ou juridictionnel et à la formulation d’observations ainsi qu’au dépôt d’oppositions de marque, au paiement des annuités de brevet, au renouvellement d’un droit et au délai de grâce applicable. Le titulaire d’un droit antérieur désirant s’opposer à l’enregistrement d’une marque française dont le délai initial d’opposition arrivait à échéance en avril, aura ainsi jusqu’au mois d’août pour former opposition. Les reports de délais ne concernent en revanche pas les délais de priorité pour une extension internationale, les délais de paiement pour le dépôt de brevet, ni ceux pour déposer un certificat complémentaire de protection.

De son côté, l’EUIPO a prorogé pour le moment au 4 mai 2020 l’ensemble des délais applicables devant ses services, qu’ils aient été fixés par l’Office ou qu’ils soient de nature légale. Les offices invitent néanmoins les titulaires de droit, s’ils sont en mesure de le faire, à respecter les délais initialement applicables sans attendre la fin de la période d’urgence sanitaire afin d’éviter l’engorgement de leurs services, lesquels continuent à fonctionner normalement grâce à l’utilisation de procédures dématérialisées.

Face à la prolongation du confinement et à une sortie de crise lointaine, les entreprises souhaitent qu’un deuxième volet de mesures soit adopté. Que pourrions-nous souhaiter pour le volet social ?

Gaëlle Le Breton : Les entreprises sont très inquiètes sur l’engagement de leur responsabilité dans le cadre des mesures à mettre en œuvre pour protéger leurs salariés. Il est donc primordial de continuer à délimiter le périmètre de l’obligation de sécurité des employeurs face au risque particulier du Covid-19. La responsabilité des employeurs est exigeante, certes, mais elle demeure une obligation de moyens renforcée, pas de résultat.

Il reste également un important chantier sur le télétravail. Beaucoup d’entreprises se sont organisées dans l’urgence avec les moyens du bord. La pratique du télétravail va perdurer et, pour certaines entreprises, va même devenir la norme pour tous les postes qui le permettent. Il est donc indispensable de s’organiser sur le long terme, tant au niveau de l’équipement que de l’accompagnement des salariés face aux risques psychosociaux. Des contreparties devront également être trouvées pour les salariés qui ne peuvent pas télétravailler eu égard à leurs fonctions.

Enfin, la reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle va devenir un sujet incontournable dans les prochaines semaines. Les annonces concernant le personnel soignant interrogent nécessairement sur le traitement des autres salariés, et notamment ceux identifiés comme “indispensables” à la vie de la nation.

Comment se sont organisées les banques pour accompagner les entreprises ?

Danhoé Reddy Girard et Antoine Pampouille : Les banques se sont mobilisées pour accompagner leurs clients afin de limiter au maximum l’impact qu’aura le Covid-19 sur l’économie et ont fait preuve d’agilité en adoptant rapidement de nouvelles pratiques en période de confinement, telle que la signature électronique, afin de concilier continuité d’activités et sécurité sanitaire.

Plusieurs dispositifs ont été annoncés par la FBF, dont la possibilité de reporter jusqu’à six mois le remboursement des crédits d’entreprises sans frais, ou encore la mise en place de procédures accélérées d’instruction de crédit pour les situations de trésorerie tendues.

La procédure exceptionnelle la plus remarquée demeure l’octroi de la garantie de l’État aux prêts consentis aux entreprises éligibles par les établissements de crédit et les sociétés de financement entre le 16 mars 2020 et le 31 décembre 2020 (PGE). Un arrêté du 17 avril 2020 a précisé que cette garantie était « irrévocable et inconditionnelle, valable sur toute la durée du prêt » afin de sécuriser le traitement prudentiel des PGE au titre du ratio Risk-Weighted Assets (RWA). Il faut toutefois noter que les banques conservent une part de risque importante – entre 10 % et 30 % du montant total du prêt, selon la taille de l’entreprise – sur laquelle elles ne peuvent demander aucune sureté (sauf instruction au cas par cas pour les entreprises de plus de 5 000 salariés ou réalisant plus de 1,5 Md€ de CA).

Comment les investisseurs assistent-ils leurs participations ?

Barbara Jouffa et Simon Lowe : Les investisseurs aident leurs participations à gérer l’urgence : obtention de financements et d’aides gouvernementales, révisions des prévisions de trésorerie, partage de bonnes pratiques entre leurs différentes participations et mise en place d’un service de recours avec des experts. Ils accompagnent également la reprise d’activité post Covid-19, notamment dans le cadre de la mise en place de mesures sanitaires, ou de l’ouverture de procédures collectives.

Au regard de la dry powder disponible, à quoi peut-on s’attendre en matière de private equity ?

Barbara Jouffa et Simon Lowe : La crise impactera probablement brutalement certains secteurs (automobile, aérospatial, retail). D’autres se montreront plus résilients (tech, santé, infrastructure) avec des valorisations qui ne devraient pas être significativement impactées, d’autant plus que nombre des actifs sous portefeuille ont été acquis récemment. Les multiples de valorisation se baseront sans doute davantage sur une capacité de résilience, plutôt que sur des pourcentages de croissance. Si cette crise risque d’aboutir au report de certaines opérations, elle sera également source d’opportunités pour le private equity, qui pourra continuer d’investir grâce à son importante dry powder.

La crise actuelle va-t-elle susciter des opportunités pour le marché secondaire ?

Barbara Jouffa et Simon Lowe : Le marché secondaire de la dette va être animé par les importants besoins de financement tandis que certains fonds en fin de vie seront contraints de se séparer de leurs participations qui n’auront pas pu réaliser le business plan dans le temps imparti.

Comment percevez-vous cette mesure phare de l’étalement et du report des loyers commerciaux et professionnels ?

Sylvain Canard-Volland : Les mesures gouvernementales ne prévoient nullement un étalement ou un report des loyers, mais la limitation des moyens d’actions des bailleurs en cas d’impayés (avec un niveau de protection renforcé pour les microentreprises).

Après tergiversations, les fédérations de bailleurs recommandent désormais une annulation de trois mois de loyer, mais pour les seules microentreprises dont l’activité a été interrompue par l’arrêté du 15 mars. Pour les commerces de taille moyenne ou de plus grande taille, une médiation entre les grandes foncières et les chaînes, sous l’égide de Bercy, est en cours, à laquelle la loi de finances rectificative vient de donner un coup de pouce en prévoyant des dispositifs de faveurs pour les bailleurs et les preneurs relativement aux abandons de créance de loyers consentis entre le 15 avril et le 31 décembre 2020.

Si les demandes des preneurs semblent économiquement légitimes (le secteur du commerce étant le plus touché, mais les autres secteurs sont également fragilisés), les propriétaires ne doivent pas être systématiquement stigmatisés. Tout d’abord, tous n’ont pas la même solidité financière et une perte substantielle de revenus annuels peut être dévastatrice. De plus, de nombreux actifs sont financés par de la dette bancaire, et tout effort sur les loyers nécessitera l’accord des prêteurs.

La négociation doit donc être privilégiée afin que bailleurs et preneurs trouvent une solution de compromis permettant d’aborder « le monde d’après » de manière plus sereine.