Directive ECN+ : plus de pouvoirs pour une meilleure coopération

Paru dans La Lettre des Juristes d'Affaires Magazine - Mars/Avril 2019
Table ronde animée par Lucy Letellier, Ondine Delaunay et Anne Portmann
Reportage photographique : Jennifer Buckle

Nouvelle étape décisive pour la politique européenne de concurrence, la directive ECN + a été publiée au JOUE en début d’année. Elle doit être transposée en France dans un délai de deux ans. Le texte vise à doter les autorités internes des États membres de l’Union européenne des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. Il implique le renforcement des pouvoirs d’actions de l’Autorité de la concurrence française et, pour les entreprises, des fonctions plus dissuasives. Explications.

L’intérêt de la directive

Isabelle de Silva : La directive ECN+ est une nouvelle marque d’intérêt des États membres de l’Union européenne (UE) et de la Commission pour la politique européenne de concurrence. Son adoption a été possible grâce à la mise en œuvre extrêmement efficace du règlement 1/2003, qui était un pari assez ambitieux. Son enjeu, en effet, était l’application uniforme du droit européen de la concurrence à travers la mise en place du Réseau européen de concurrence (REC) entre la Commission et les autorités nationales, dotées d’une grande marge de manœuvre sur leurs moyens d’action. Ce pari d’un système décentralisé d’application du droit européen de la concurrence, qui repose sur la confiance et sur un dialogue entre les autorités et la Commission, a été un réel succès. Pour chaque dossier, qui relève des articles 101 ou 102 TFUE, il est décidé de manière pragmatique et efficace si l’application du droit de la concurrence se fera par les autorités nationales ou par Bruxelles. Les procédures qui ont été mises en place dans le REC ont très bien fonctionné. Il est d’ailleurs intéressant de noter que la nouvelle directive y touche très peu, si ce n’est pour renforcer encore cette coopération étroite. On se félicite, par exemple, de la procédure de comité consultatif, qui permet à chaque autorité de donner son avis sur les décisions de sanction et de phase 2 de la Commission. Mais aussi du système de transmission des décisions, qui permet à la Commission d’effectuer un contrôle sur les décisions prises au niveau national, afin de s’assurer de l’application harmonieuse du droit de la concurrence. La directive ECN+ est donc partie de cette base pour s’engager vers une nouvelle étape. Car force est de constater que les systèmes nationaux étaient parfois trop différents. Toutes les autorités nationales de concurrence ne disposaient pas des mêmes outils et garanties. Ainsi, un volet important du texte porte sur les moyens humains et budgétaires permettant de s’assurer que toutes les autorités de concurrence peuvent agir et mettre en œuvre efficacement le droit de la concurrence. La directive apporte des garanties supplémentaires pour permettre aux autorités de bien fonctionner et de manière indépendante. En outre, le cœur juridique du texte est composé d’articles qui imposent désormais aux états membres que chaque autorité puisse infliger des sanctions d’un montant dissuasif, en fixant un plancher de sanction théorique harmonisé. Rappelons que certaines autorités ne pouvaient pas prononcer de sanctions administratives pour l’application du droit de la concurrence. Il n’y aurait pas eu de difficulté dès lors que les systèmes juridictionnels permettaient d’avoir une dissuasion suffisante. Mais il est apparu que dans quelques États, ces systèmes ne fonctionnaient pas. En Irlande, par exemple, l’autorité devait se tourner vers les juridictions afin qu’elles prononcent des sanctions qui étaient, en fin de compte, soit inexistantes, soit totalement dérisoires. Du point de vue français, nous bénéficiions déjà d’un régime de sanctions administratives efficace, sous la réserve de celles concernant les associations d’entreprise qui font l’objet d’un aménagement. Le changement le plus sensible viendra sans aucun doute du principe d’opportunité des poursuites, qui sera bientôt conféré à l’Autorité française. Jusqu’alors, nous n’avions pas la capacité d’écarter une saisine au motif qu’elle ne correspondait pas à nos priorités.

Un nouveau principe d’opportunité des poursuites

Ce nouveau principe d’opportunité des poursuites m’interpelle. Devant la Commission européenne, qui dispose déjà de l’opportunité des poursuites, nous comprenons que les effectifs réduits puissent conduire à faire des choix et à établir des priorités, sans qu’il soit facile de comprendre les critères qui permettent d’établir ces priorités. Je crois que nous devons en tirer des enseignements au niveau national. Pour un plaignant, son dossier est toujours prioritaire et sa difficulté doit être résolue. Il est donc essentiel de s’interroger sur ces priorités. L’article 4-5 de la directive ne définit pas cette notion. Il pourrait donc survenir un risque de dérive, avec la prise en compte d’éléments totalement indépendants du dossier, comme un fort lobbying des sociétés visées par la plainte. Nous attendons de l’Autorité que les cas qui lui sont présentés soient réellement traités. Car le recours contre une décision de rejet est illusoire, au regard notamment des délais de traitement.

Isabelle de Silva : Nous avons souvent entendu ces critiques, y compris au sein même de l’Autorité française, par le passé. C’est un point qui était assez identifiant dans le modèle français. Mais la réalité, c’est qu’une autorité a des moyens limités et qu’elle n’est pas en mesure de traiter de manière satisfaisante toutes les affaires qui lui viennent. Bien sûr, c’est regrettable. Mais il faut trouver des moyens de régulation pour éviter l’effet d’éviction sur les cas les plus sérieux. Ce principe ne signifie pas que le système est totalement à la discrétion de l’Autorité. Il permet simplement de mesurer l’intérêt d’une poursuite au vu de l’intérêt général, de la gravité du cas et de la capacité à le sanctionner. En justice pénale, ce principe est le modèle de référence. On ne part donc pas de zéro pour définir ce que sera le modèle français.

Olivier Fréget : La comparaison avec le droit pénal ne me semble pas des plus pertinentes, car, en la matière, nous pouvons toujours forcer la juridiction à engager les poursuites. La question est de savoir comment décourager des saisines sans pertinence, sachant que l’Autorité a déjà la possibilité de rejeter celles pour lesquelles elle considère que le demandeur n’a pas apporté d’éléments suffisamment probants. Si la saisine, notamment en mesures conservatoires, est rejetée, ne faut-il pas faire supporter au demandeur – de manière équitable, en prenant en compte sa capacité contributive – le coût des dépenses qu’il a générées, voire une partie des coûts de fonctionnement de l’institution ? C’est un tabou dans notre pays où l’on peut aussi bien, et sans conséquence, utiliser de la ressource publique – que ce soit celle de la juridiction ou de l’Autorité – que mettre en cause des parties privées pour des dossiers qui ne passent pas un seuil minimum d’admissibilité. C’est ce refus de traiter ces questions qui conduit à la mise en place des mécanismes de gestion de la pénurie qui me semblent comporter des risques d’arbitraire et de coupure de l’Autorité par rapport aux victimes des pratiques anticoncurrentielles.

Isabelle de Silva : L’opportunité des poursuites aura vocation à être utilisée dans des cas divers. Par exemple, dans l’hypothèse où le dossier à traiter n’apparaîtrait pas d’une densité concurrentielle ou d’une importance suffisante – sachant que nous avions déjà la capacité de renvoyer vers la DGCCRF, pour les pratiques locales –, ou alors si les moyens d’instruction à mettre en œuvre pour prouver ou pour investiguer le cas paraîtraient disproportionnés par rapport à la charge de l’Autorité ou à ses moyens. Il ne faut pas sous-estimer cette dernière hypothèse car, aujourd’hui, les services de l’instruction consacrent beaucoup de temps et d’énergie à essayer de traiter des saisines qui se heurtent à ces difficultés. Avoir un circuit rapide pourrait être très utile.

Frédéric Puel : L’Autorité française trouve pourtant les leviers pour régulariser les situations sans trop de frais. En mars dernier, par exemple, une instruction a été menée et les services ont pris contact avec les entreprises pour leur dire que si elles prenaient certaines mesures de conformité, l’affaire serait classée sans suite. Ce n’était pas vraiment une procédure d’engagement et ce n’est pas totalement satisfaisant sur le plan de la procédure, mais c’est efficace. Et cela peut faire partie de la réponse au manque d’effectifs.

Isabelle de Silva : J’y suis favorable. C’est un moyen souple pour mettre un terme aux infractions.

Frédéric Puel : Je préfère une telle approche de priorisation des dossiers, même si elle ne répond pas à tous les cas.

Isabelle de Silva : Reste le cas du choix entre différentes affaires dites «prioritaires». à mon avis, l’application sera beaucoup plus mesurée parce que l’Autorité française veille à traiter toutes les infractions en droit de la concurrence qui méritent d’être investiguées et sanctionnées. Nous envisageons cependant de demeurer dans la procédure classique, c’est-à-dire une décision de rejet prise par le collège, avec une motivation certes allégée, mais qui sera susceptible de recours, même si, comme vous l’évoquez, ce type de décision ne se prête pas à un recours très approfondi. Mais s’il y a détournement de procédure ou erreur manifeste, le juge pourra, le cas échéant, le dire.

Christelle Ajdemian : Je crois que ce nouveau principe d’opportunité des poursuites pourrait permettre de réorienter les dossiers les moins importants vers les juridictions de droit commun et vers la DGCCRF. Car pour les petites affaires présentées à l’Autorité, le coût de la procédure et des conseils est important. Le droit de la concurrence est devenu un droit luxueux. Aller devant la juridiction de droit commun pour des dossiers moins emblématiques permettrait de voir des affaires sortir plus vite. Les cas majeurs, pour leur part, seraient traités par l’Autorité, qui serait moins engorgée donc plus efficace.

Olivier Fréget : Au risque de me répéter, ce principe d’opportunité des poursuites, selon moi, appelle des réserves sur le plan théorique : il consacre une évolution du droit de la concurrence dans laquelle la mise en œuvre de l’action publique est exclusivement aux mains des autorités. C’est cette priorité du « public enforcement », caractéristique du développement du droit de la concurrence depuis un arrêt autrichien de 1890, qui conduit d’ailleurs à ce qu’une culture de concurrence a du mal à se développer. Cette prédominance est révélatrice d’une concentration des pouvoirs auprès des autorités publiques qui, à mon sens, touche ses limites. Il est difficile de faire partager les enjeux d’une politique de concurrence lorsqu’elle est de plus en plus mise en œuvre par des autorités qui n’ont pas de compte à rendre aux acteurs privés. Ce ne serait pas déterminant si nous avions un « private enforcement », c’est-à-dire des juridictions civiles et commerciales ayant la volonté et les moyens de compléter l’action publique. Mais, en dépit des efforts de la juridiction commerciale – qui sont réels –, nous ne sommes pas parvenus à créer les conditions d’un procès concurrentiel permettant de constituer, dans tous les cas, une alternative à l’intervention des autorités publiques, et permettre ainsi de mettre « en concurrence » l’Autorité, en offrant les mêmes garanties. En revanche, je comprends davantage l’opportunité des poursuites au niveau de la Commission, si elle sous-tend l’idée d’un passage de relais aux autorités nationales, lorsque la DG Comp considère qu’elle n’est pas la mieux placée. Malheureusement, ce n’est pas toujours le cas, et le contrôle du tribunal de l’Union et de la Cour m’apparaît bien insuffisant. Il est au mieux ponctuel et non suivi d’effet, la Commission, lorsqu’elle est obligée de reprendre une instruction, n’ayant bien souvent qu’une hâte : classer celle-ci en modifiant formellement son analyse.

L’impact opérationnel sur les entreprises et leur département juridique

Delphine Delvert-Montigny : Ces dernières années, les entreprises françaises ont été confrontées à la mise en place de dispositions particulièrement techniques, imposant de mettre en œuvre des procédures transversales, en mode projet. Le RGPD ou la loi Sapin II ont nécessité une mobilisation intense auprès des entreprises, avec la mise en place d’expertises complexes.

Face à cette nouvelle directive en droit de la concurrence, la question qui se pose est celle de l’impact opérationnel sur les entreprises et sur leurs départements juridiques.

Que doivent-elles mettre en place, en pratique ? Comment doivent-elles se préparer à la prochaine transposition ? Après les décisions françaises sur le gun jumping, je m’interroge également sur l’impact de ce nouveau texte sur les opérations de M&A.

D’un point de vue opérationnel, faudra-t-il réorganiser nos clean teams ? Prévoir d’autres due diligences ? Enfin, s’agissant des pouvoirs d’enquête de l’Autorité et de la coopération avec ses homologues européennes, cette harmonisation peut effectivement être appréhendée comme une amélioration, voire comme une opportunité.

Mais elle impacte nécessairement une nouvelle organisation pour les entreprises. À ce titre, la problématique du secret des affaires devra être au cœur de la réflexion.

Isabelle de Silva : Les directeurs juridiques peuvent considérer que cette directive ne changera globalement rien à leur quotidien. Il n’y a pas de mise en place d’une nouvelle procédure, comme pour le RGPD. Elle vise avant tout à renforcer les autorités dans chaque État membre. Elle sera donc très utile aux entreprises qui ont une activité à l’international, car, jusqu’à présent, celles-ci ne pouvaient pas mobiliser efficacement les autorités de concurrence de tous les États pour faire sanctionner diverses infractions. Les situations vont profondément changer au Danemark, en Irlande, et même en Allemagne. La directive n’aura également aucun impact sur les questions de gun jumping. Les décisions Altice ont été rendues sur le strict fondement du droit national, en cohérence bien sûr avec le droit européen. Dans un article publié dans la revue Concurrence, il y a quelques mois, je me suis efforcée d’apporter des réponses précises sur tous les points que vous avez évoqués, comme celui des clean teams et de la conformité des opérations de M&A. J’espère que les craintes se sont apaisées. Mais si certains points restent encore à clarifier après cet article, je poursuivrai bien entendu l’échange, car la bonne conformité des opérations de M&A est un vrai sujet et les décisions récentes ont élevé le niveau de perception du risque de tous les directeurs juridiques d’entreprises. Nous voyons tous les jours des opérations de M&A qui sont notifiées sans aucun souci.

Kathleen Dierckx : Cette directive va encourager à l’homogénéisation des droits, elle constitue un pas important pour les entreprises internationales. Il est plus facile pour elles de pouvoir donner une directive unique à toutes les filiales dans les différents pays membres de l’UE. Jusqu’à présent nous avions des guide lines pays par pays.

Isabelle de Silva : S’agissant des enquêtes, je pense qu’il n’y a pas de changements par rapport à la façon dont le secret des affaires est aujourd’hui assuré. Nous réfléchissons néanmoins à une refonte de la procédure de secret des affaires, en concertation avec les avocats et avec les entreprises. L’idée est d’essayer de simplifier les choses sur le traitement du secret des affaires. Nous allons essayer de définir des façons de faire qui seront moins pénalisantes. Pour les associations professionnelles, un véritable changement de paradigme

Romain Ferla : De nouveaux risques sont apparus dans ce texte. Je pense en particulier à l’implication des entreprises dans les associations professionnelles. À ma connaissance, la plupart des entreprises participent aux activités d’une, voire de plusieurs associations d’entreprises, de syndicats professionnels, d’ordres professionnels. C’est le quotidien des affaires que de de participer à ces associations et, globalement, tout le monde s’accorde à dire qu’elles sont utiles. Or, dans ce domaine, la directive entraîne un changement total de paradigme en France, en particulier sur le calcul du plafond des amendes auxquelles seront exposées, demain, ces associations professionnelles. Dans notre pays, la barre était fixée à 3 millions d’euros jusqu’ici. Désormais, la directive prévoit que le plafond de l’amende ne devra pas être inférieur à 10 % de la somme du chiffre d’affaires des entreprises membres de l’association professionnelle actives sur le marché affecté par la pratique. Potentiellement, c’est un changement considérable. Je considère même qu’il s’agit d’une sorte de « déplafonnement » des amendes pour les associations professionnelles.

Kathleen Dierckx : Il est très difficile de contrôler ce qui se passe dans toutes ces associations. Parfois, elles ne sont pas assez sensibilisées, pas assez structurées, pas au courant des règles. Elles considèrent le droit de la concurrence comme une contrainte visant à réduire leur pouvoir. La directive est donc utile pour mettre fin à certaines traditions, que les associations ont toujours considérées comme des acquis.

Isabelle de Silva : Je suis préoccupée par le fait que l’Autorité ait fréquemment à punir et à sanctionner des infractions menées dans le cadre de syndicats professionnels. Dans la période récente, il y a eu une série d’affaires impliquant des petites et des grandes entreprises : le syndicat des vins de Côtes du Rhône, le cartel des revêtements de sol – dans lequel le syndicat professionnel était au cœur de l’entente et qui a d’ailleurs été sanctionné – et, encore récemment, le cartel des machines à laver et des produits électroménagers (étant précisé que le syndicat n’a pas été poursuivi, l’entente s’étant nouée dans le cadre de réunions se déroulant en marge de celles du syndicat professionnel). C’est très regrettable, car les entreprises, elles, ont fait leur travail de mise en conformité. Elles ont, aujourd’hui, un niveau de connaissance sur le droit de la concurrence généralement élevé. La réflexion doit être menée au sein des syndicats professionnels, afin de concilier leur mission de défense des intérêts collectifs de la profession en intégrant, enfin, le droit de la concurrence.

Olivier Fréget : Je m’interroge cependant sur le bon levier. Aujourd’hui, aucun syndicat ne met en œuvre une pratique sur le marché sans avoir de membres qui soient responsables. J’ai du mal à comprendre la différence entre des poursuites au titre de la mise en œuvre d’une entente formalisée à travers un syndicat, ou informelles à travers une réunion dans une « brasserie ». L’avantage de poursuivre les membres est de respecter l’individualisation des peines. Si demain est sanctionnée une association qui n’a pas les moyens de payer, elle fera appel aux ressources de ses membres, y compris ceux qui n’étaient pas impliqués. Attention également, s’agissant des associations professionnelles, à ne pas les stigmatiser et à remettre en cause leur rôle irremplaçable dans le débat public, le cas échéant, afin de faire connaitre l’intérêt de leurs membres, et s’opposer à des textes qui leur seraient contraires. Il y a un risque pour le droit de la concurrence à tenter de s’immiscer dans des débats qui mobilisent nos grandes libertés publiques, la liberté d’association et celle d’opinion en faisant partie.

Isabelle de Silva : La directive confère aux autorités la capacité d’infliger une sanction sans être limitée par une valeur absolue, et de pouvoir monter à hauteur des revenus de chacun des membres. Chaque autorité devra décider au cas par cas quelles sont les personnes qui sont mises dans la cause. Est-ce qu’il s’agit des entreprises ou du syndicat ? Quelle est leur part respective ? Il existe, en effet, des cas où le syndicat peut avoir été à l’initiative des pratiques, ou en tout cas facilitateur ; d’autres où sa responsabilité était limitée, comme dans le cas du cartel des produits électroménagers où il n’a pas été sanctionné. Mais le message qui doit être passé est bien celui de la vigilance, à la fois pour les syndicats et pour les entreprises qui en sont membres. Si l’une des entreprises constate qu’il y a des pratiques douteuses, elle doit savoir que sa propre responsabilité peut être mise en cause.

Frédéric Puel : Sur le plan opérationnel, les conséquences sont importantes pour les associations professionnelles, qui ont peur de perdre des membres, donc des cotisations. De fait, ce déplafonnement du montant des sanctions crée un levier sur le syndicat qui doit aujourd’hui être parfaitement conforme pour attirer des membres. Nous avons définitivement basculé dans l’ère du « tout éthique ».

Christelle Ajdemian : Les associations étaient les derniers espaces de liberté pour certains opérationnels. Les directions juridiques ont fait beaucoup de formation en interne, et aujourd’hui le droit de la concurrence a une certaine autorité dans les entreprises. Mais les juristes vont assez peu dans ces associations professionnelles, ils n’y relaient donc pas suffisamment cette vigilance nécessaire.

Olivier Fréget : Le déplafonnement du montant des sanctions était probablement nécessaire. Mais prendre comme référence le chiffre d’affaires des membres, alors que ceux-ci peuvent être sanctionnés également de manière individuelle, ne me semble pas logique. Nous aurions pu imaginer un plafond variable et proportionné aux ressources de l’association, ou bien trouver une autre manière de sanction de façon dissuasive, sans faire se télescoper ces deux sujets. À travers ce déplafonnement, ainsi que je viens de l’évoquer, nous pourrions craindre une remise en cause du rôle des associations, y compris dans le jeu parlementaire, qui poserait des problèmes fondamentaux de liberté d’association et de liberté d’expression.

Isabelle de Silva : Ne maximisons pas le risque. Faisons confiance aux autorités pour respecter les grands principes du droit, la proportionnalité et l’adaptation de la sanction. J’imagine assez mal une sanction contre Medef en considérant les chiffres d’affaires de l’ensemble de ses membres ! Il y aura une cohérence à trouver dans la fixation du montant de la sanction.

Romain Ferla : Ajoutons que, si l’effet de la directive est de produire en quelque sorte un déplafonnement complet des amendes pour les associations professionnelles, il faudrait, à tout le moins, que le communiqué sur les sanctions de l’Autorité de la concurrence vienne préciser la méthode de calcul des sanctions pour lesdites associations. Aujourd’hui, ce communiqué est très précis sur la méthode applicable aux entreprises, mais il ne dit rien en ce qui concerne les associations, ce qui devient un vrai souci de sécurité juridique dans un contexte où le plafond de 3 millions d’euros s’apprête à disparaître.

Frédéric Puel : Le droit européen peut sans doute éclairer sur ce point.

Isabelle de Silva : Absolument.

Olivier Fréget : Mais le mécanisme n’est pas logiquement conçu au niveau européen. Il faut évidemment suivre ce qui se passe dans les associations, car elles peuvent constituer de véritables « infectieux » en matière d’entente, si l‘on y prend garde. Mais nous savons aussi que ces comportements peuvent être le résultat de débordements individuels, ce qui pose la question des sanctions individuelles. Il faut avoir le courage de dire que la protection de l’entreprise – la personne morale et ses actionnaires – suppose l’individualisation des sanctions vis-à-vis des personnes pour leur intérêt propre mettent en œuvre des pratiques anti-concurrentielles. En tant qu’avocat d’entreprise, je pense que c’est l’une des limites du système actuel de sanction. Il faut sanctionner les faits individuels : interdire aux salariés de discuter avec leurs copains de promo de leurs futurs comportements dans une réunion de prix avec un acheteur. Il faut avoir le courage de dire que les sanctions individuelles peuvent être une solution ! Malheureusement, cette directive n’aborde pas le sujet.

L’Autorité française se pose comme partenaire des entreprises

Delphine Delvert-Montigny : Les entreprises n’ont pas forcément une volonté de mal faire. C’est souvent une question de mécompréhension des nouvelles guide lines, ou parfois certaines difficultés à appréhender de façon exhaustive les sujets et notamment ceux des différentes filiales opérationnelles d’un groupe. Le droit de la concurrence est extrêmement technique. Pendant longtemps, il a été réservé aux grandes entreprises ayant des moyens financiers importants. La directive permettra de s’approprier sans doute plus facilement les sujets de concurrence. Reste, cependant, les moyens financiers et fonctionnels de sa mise en œuvre.

Isabelle de Silva : L’une des grandes vertus de ce droit, c’est qu’au niveau européen ou français, il y a finalement deux articles à connaître. Les normes simples sont au bénéfice de tout le monde et j’y suis très attachée. La PME ou l’ETI doivent aussi considérer le droit de la concurrence comme une opportunité de se défendre face à des restrictions contractuelles. La diffusion de ce droit ne doit pas seulement être vécue comme un nouveau risque de se faire sanctionner, mais bien comme un pouvoir d’action. L’entreprise doit pouvoir nous saisir quand elle s’estime victime de pratiques qui mettent en péril sa survie. Rappelons que dans le cadre de la récente décision sur la mesure conservatoire Google, nous avions été saisis par une petite entreprise. En tant que directeur juridique, c’est aussi votre rôle de donner des idées de moyens d’action.

Frédéric Puel : Cette réflexion pose également la question de votre mission de régulateur ou de censeur. Dans la décision Revêtements de sol, vous évoquez, au point 464, que les entreprises doivent désormais être équipées d’un programme de conformité, en particulier les grandes structures. Et au regard du récent communiqué de procédure sur la transaction, nous comprenons que les engagements de conformité ne seront pas ou peu considérés dans la diminution du montant de la sanction, ce qui est nouveau par rapport à la procédure de non-contestation des griefs que la procédure de transaction vient remplacer. L’Autorité française ne serait-elle pas en train de limiter sa fonction de régulateur, au profit d’un rôle de censeur ?

Isabelle de Silva : Nous estimons que les entreprises doivent faire preuve de responsabilité. On ne fait pas de la conformité pour réduire le niveau de la sanction encourue. L’Autorité a vocation à faire de la pédagogie quand les règles ne sont pas claires, ou pour diffuser des documents. C’est ce que nous ferons sur notre nouveau site Internet. Nous échangeons aussi avec la CPME sur notre guide La concurrence expliquée. Si vous voyez d’autres initiatives pour faire mieux passer les messages, nous en tiendrons compte. Il est important que l’entreprise sache où elle en est.

Christelle Ajdemian : Il faudrait ne pas hésiter à prendre contact avec la DGCCRF et avec les services de l’Autorité quand on a connaissance de pratiques anti-concurrentielles chez un concurrent. Mais certains hésitent, parce qu’il arrive que le concurrent soit aussi un partenaire, parce qu’ils savent qu’eux-mêmes ne sont pas irréprochables, ou simplement parce qu’ils ne préfèrent pas passer pour des «  dénonciateurs » aux yeux de potentiels clients... Pour autant, il y a parfois des pratiques qu’il faudrait véritablement dénoncer pour un meilleur fonctionnement du marché. Si les entreprises avaient un accueil anonyme, sans pour autant monter un dossier de plainte onéreux, je pense que ce serait utile surtout pour les petites entreprises.

Frédéric Puel : Est-ce que l’auto-saisine n’est pas une réponse ?

Isabelle de Silva : Jusqu’à présent, la France n’était pas positionnée sur ces modes de saisine anonyme. Après avoir échangé avec les autres autorités des pays membres et avec la Commission, nous avons constaté une tendance de fond à chercher à multiplier les sources d’informations. Or, la France est en retard sur ces modes de collecte de l’information. Nous réfléchissons donc à formaliser une boîte mail de dénonciation anonyme, sur le modèle de ce que fait la Commission. Il est parfois intéressant de connaître les pratiques, même s’il ne s’agit pas d’une saisine. Aujourd’hui, certaines entreprises connaissent le rapporteur général adjoint, elles l’appellent directement, mais nous réfléchissons à mettre en place des modules sur notre site afin de transmettre les informations facilement.

Christelle Ajdemian : Ce serait très utile dans certains domaines. Notamment dans celui des marchés publics, où la DGCCRF était très présente auparavant. Force est de constater que c’est moins le cas aujourd’hui. Romain Ferla : Certains indices laissent comprendre que les dossiers repartent un peu !

Isabelle de Silva : C’est une priorité de la DGCCRF de relancer la détection en la matière.

Qu’attendre de la transposition de la directive en droit français ?

Romain Ferla : La transposition de la directive est nécessaire et attendue, notamment dans un grand nombre d’États membres qui sont à la traîne en termes d’enforcement en droit de la concurrence. Pour la France, le législateur devra prendre garde à ne pas remettre en cause des équilibres qui font toute la qualité de notre système. Je relisais récemment des observations de la DGCCRF dans le cadre de la consultation publique qui a été menée en vue de l’adoption de cette directive. La DGCCRF indique que notre système fonctionne bien, que l’Autorité et la DGCCRF parviennent conjointement à traiter tous les dossiers, elle se montre donc plutôt réservée sur la réforme proposée consistant à généraliser le système de l’opportunité des poursuites (qui permet aux autorités de choisir en quelque sorte leurs « batailles »). Néanmoins, il y certaines questions que le législateur doit se poser, par rapport à des domaines où la France a une approche différente de celle de la Commission européenne, et qui ne sont pas visés dans la directive. Je pense notamment au sujet du plafond de 10% lorsqu’il est appliqué aux entreprises dans le contexte d’une acquisition. L’hypothèse est la suivante : une cible a participé à une pratique anti-concurrentielle. La pratique a cessé avant l’acquisition, mais l’enquête commence après que l’entreprise a été rachetée. Actuellement, l’Autorité de la concurrence calcule, dans ce cas, le plafond du montant de la sanction sur le chiffre d’affaires du groupe acquéreur, alors même que celui-ci n’a pas participé à la pratique et qu’il n’était pas propriétaire de l’entité qui a fraudé. Ce n’est pas la pratique communautaire puisqu’un arrêt YKK de la Cour de justice européenne a réglé le sujet de manière définitive en décidant que, dans cette situation, le calcul du plafond doit être assis sur le chiffre d’affaires de la seule entreprise cible. Il ne me semble pas que la directive aborde ce point, et c’est regrettable. Cette divergence entre le droit français et le droit communautaire est préjudiciable aux opérations de M&A.

Kathleen Dierkx : Comment répercuter ce risque sur le prix d’acquisition ? La due diligence ne répond pas toujours à cette problématique. Les garanties de passif ne règlent pas non plus la question. Je suis d’accord, l’Autorité française devrait se pencher sérieusement sur ce sujet.

Olivier Fréget : Qu’il y ait une augmentation des pouvoirs et de l’efficacité des autorités, c’est dans l’intérêt général. Mais il faut aussi examiner la question des contre-pouvoirs, et c’est un autre manque de la directive. Quels sont les moyens de la cour d’appel à Paris ? Comment se déroule le procès concurrentiel ? Qu’est-ce qui est contrôlé ? Les questions sont les mêmes à Luxembourg, car les conditions dans lesquelles s’exercent les contrôles sont toujours asymétriques et cela ne me semble pas sain. Comparons avec le Competition Appeal Tribunal en Grande-Bretagne : douze juges, plus de 10 millions d’euros de budget, des décisions qui sont remarquables en termes de développement du raisonnement concurrentiel. En dépit des efforts des magistrats qui se consacrent au contrôle des autorités de régulation, la France est très loin d’atteindre la profondeur des débats que l’on constate outre-Manche. Il faut ainsi un plus grand contre-pouvoir, et cela passe par des moyens donnés aux juridictions de contrôle ainsi que par davantage d’exigences de leur part quant au respect formel des règles et des procédures, tant à Bruxelles qu’à Paris. Nous sommes dans un droit de nature quasi-pénale, l’époque héroïque où le droit de la concurrence se construisait au prix de certains accommodements avec les droits fondamentaux devrait être derrière nous. N’oublions pas que l’innovation en droit présente des dangers, notamment lorsqu’elle conduit à une application immédiate de la nouvelle règle élaborée au moment du procès.

Kathleen Dierkx : Le contrôle doit être mené de façon sérieuse. Notamment sur les questions de concentration.

Isabelle de Silva : Bien sûr, le contrôle des concentrations nécessite que le recours soit extrêmement rapide. Mais, s’agissant du modèle de recours en Europe, mon avis est différent. Il existe une grande diversité des systèmes. Le modèle du CAT présente certains effets pervers. Ce n’est pas pour rien s’il y a actuellement des projets de réforme au Royaume-Uni. Quand des comparaisons sont menées en Europe, le système français est jugé comme étant très performant. Dans l’ensemble, les décisions d’appel sont de grande qualité, et elles sont rendues dans un délai raisonnable. Nous n’avons pas à rougir des comparaisons européennes. Je reconnais néanmoins que les délais de recours devant les instances européennes ne sont pas satisfaisants. Lorsque la Commission européenne fait preuve d’innovation, notamment sur des questions fiscale, attendre le recours dans un délai de trois ou quatre ans s’avère bien trop long. Dans ces contentieux économiques, le critère temps est essentiel. C’est pourquoi je crois que notre modèle français visant à être inventif et souple pour traiter les dossiers rapidement, peut être une solution intéressante, et à creuser.