Arbitrage : « La loi Sapin 2 porte préjudice à la réputation de la France comme pays soutenant et protégeant l’arbitrage »
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Paru dans La Lettre des Juristes d’Affaires, N°1303 du 22/05/2017
Pourquoi avoir organisé cette semaine de l’arbitrage à Paris et quel bilan en tirez-vous ?
Marie Danis : La « Paris Arbitration Week » a été organisée par Paris Place de l’Arbitrage, la Chambre de commerce international (CCI) et le Comité français de l’arbitrage, en même temps que la première conférence européenne de la CCI. Nous avons donc construit autour toute une série d’événements.
Yasmin Mohammad : La France est une place de l’arbitrage très installée, traditionnellement déjà populaire. Dès lors, Paris ne s’était jamais posée la question si elle devait créer un événement promotionnel de Paris alors que les juridictions qui l’ont fait sont celles qui sont montantes. Paris n’a pas réellement besoin de se promouvoir, mais cet événement était l’occasion de redynamiser Paris et ses parisiens, de se rencontrer et de networker et d’envoyer un message fort à la concurrence ambitieuse.
M. D. : L’idée était de pouvoir discuter de la pratique actuelle de l’arbitrage international et de ses évolutions. Nous avons constaté une envie de se mobiliser des universités (Sorbonne, Sciences Po etc.), qui sont de vraies centres de formation à l’arbitrage, des institutions et associations d’arbitrage et des praticiens français et étrangers. Les plus jeunes avocats, que l’on voit moins dans des événements plus institutionnels, sont massivement venus. Une seconde édition est déjà prévue le 9 avril 2018.
Paris est-elle toujours une place forte de l’arbitrage malgré des évolutions législatives nationales et la régionalisation de la matière ?
Y. M. : La loi Sapin 2 porte préjudice à la réputation de la France comme pays soutenant et protégeant l’arbitrage. Revenir sur la question de l’immunité d’un État dans l’exécution de la sentence comme la loi le fait, rend l’arbitrage quasiment inutile dans ses effets. À quoi bon avoir une sentence arbitrale à l’encontre d’un État, qui a donc été reconnu comme un État fautif dans ses relations avec un acteur privé, et ne pas être en mesure de l’exécuter en France ? La législation et la jurisprudence française étaient jusque là beaucoup plus intéressantes et rassurantes sur ce sujet que dans d’autres pays.
M. D. : En effet, cette loi – qui complique l’exécution des sentences contre les États – donne un mauvais signal. L’immunité d’exécution demeure une question complexe à laquelle nous nous sommes intéressés depuis longtemps déjà.
Y. M. : Concernant la régionalisation, elle n’est que le reflet de ce que l’on appelle l’arbitrage international. Quelle que soit la façon dont les procédures sont menées, elles sont systématiquement teintées des cultures juridiques des intervenants (avocats, arbitres et parties). L’arbitrage a vocation à aller tirer dans chaque culture juridique le meilleur, pour en faire la procédure la plus efficace en fonction des besoins et de la complexité du dossier.
Le numérique bouscule-t-il l’arbitrage autant qu’il bouscule le domaine du droit dans son intégralité ?
M. D. : Ce qui inquiète, en réalité, le plus les praticiens sont les tribunaux arbitraux virtuels. Le jour où finalement il n’y aura plus d’arbitre et où la décision sera prise grâce à des algorithmes. Nous avons aussi discuté des systèmes d’arbitrage en ligne assez simplifiés où les clients envisagent de se passer de l’assistance d’un avocat et de gérer la procédure de façon tout à fait autonome. Cependant, le marché des litiges complexes va prendre plus de temps pour être affecté par les outils qui utilisent l’open data et l’intelligence artificielle. Les sentences arbitrales en matière commerciale ne sont pas publiques, elles ne deviennent en partie connues que lorsqu’un recours devant les tribunaux judiciaires est effectué. Il n’existe ainsi pas d’open data des sentences arbitrales en matière commerciale.
Y. M. : Il n’existe pas non plus de « stare decisis » (la règle du précédent) des sentences arbitrales dans l’absence d’une juridiction du for. Pour que l’intelligence artificielle et les outils de justice prédictive fonctionnent, il faudrait avoir les sentences en open data, mais aussi les opinions exprimées par les arbitres dans différentes sentences ayant un effet jurisprudentiel contraignant.
M. D. : L’impact du numérique et l’accès à la technologie concernent plutôt la question de l’égalité des armes notamment lorsqu’il en est fait usage par les conseils d’une partie au moment de la plaidoirie par la production d’animations illustrant un point technique.
Y. M. : Néanmoins, dans l’arbitrage d’investissement, une grande partie des décisions sont publiées. Deux initiatives existent d’ailleurs en matière de justice prédictive et d’ouverture du champ de l’arbitrage en publiant non seulement les sentences, mais aussi des informations importantes concernant les arbitres qui n’étaient disponibles jusqu’à récemment qu’aux intervenants réguliers et introduits dans la profession arbitrale. Des algorithmes permettent la mise en commun de moyens.
Le financement de l’arbitrage par des tiers est un phénomène qui a pris de l’ampleur ces dernières années. Pouvez-vous nous expliquer en quoi cela consiste ?
Y. M. : Le tiers financement est un investissement dans une procédure contentieuse ou arbitrale afin de fournir les fonds nécessaires pour payer les avocats, les arbitres et les experts moyennant un pourcentage des dommages et intérêts, si la procédure gagne. Si la partie perd l’arbitrage, le tiers financeur perd son investissement. Ce n’est pas un prêt, mais bel et bien un investissement dans une affaire. Le tiers financeur passe donc beaucoup de temps en amont à étudier les dossiers pour savoir si ou non il peut être gagnant. Ce système a des effets très bénéfiques sur l’accès à la justice, car la justice arbitrale peut être très onéreuse.
Ce tiers acteur est nommé, identifié dans la procédure arbitrale qui connaît le dossier et qui a un intérêt financier dans l’issue du dossier. Dans une procédure qui est confidentielle et qui peut donner lieu à des dommages et intérêts considérables, cela suscite bien sûr la curiosité et parfois de la méfiance. La plus grande source d’inquiétude a été que le tiers financeur allait entraîner une spéculation sur des dossiers « frivoles » et mettre dans une position difficile les défendeurs. Cette inquiétude a été vite oubliée et les débats se sont recentrés sur les questions de confidentialité et les conflits d’intérêts.
Quelles sont les bonnes pratiques à adopter lors de relations tripartites entre avocats, parties et financeurs ?
Y. M. : L’action du tiers financeur peut donner lieu à des conflits d’intérêts pour les arbitres sans que les arbitres ne le sachent. La question qui se pose est : faut-il forcer les parties à dévoiler la présence d’un tiers financeur s’il y en a un ? Ce n’est pas tranché de la même façon par toutes les juridictions. En France, aucune institution n’a posé de règle sur cette révélation. Singapour est le seul pays (pour l’instant) à avoir légiféré sur les tiers financeurs : dès qu’une demande d’arbitrage est déposée il faut révéler l’éventuel financement par un tiers.
La révélation a pour avantage de garantir contre tout conflit d’intérêt, en même temps elle a des effets pervers pour le demandeur. Ce dernier n’a pas forcément intérêt à ce que son adversaire sache qu’il est financé. Très souvent les demandeurs ne souhaitent pas le révéler. Le tiers financeur n’est pas partie à la procédure d’arbitrage.
M. D. : Le barreau de Paris, aujourd’hui, encourage fortement les avocats de conseiller à leurs clients de révéler la présence de ce tiers. Nous n’avons aucune obligation légale, mais nous sommes invités à conseiller aux clients de le faire.
Y. M. : Quand bien même ce n’est pas systématiquement dans l’intérêt du demandeur de révéler, cela prévient le demandeur et la procédure d’arbitrage contre tous les effets pervers d’une non-révélation. Le défendeur pourrait utiliser la présence de ce tiers financeur comme une arme pour remettre en cause la sentence, demander la récusation des arbitres, etc.
M. D. : Il faut être extrêmement prudent sur cette question de révélation. Nous sommes en train de revenir un peu sur des excès. J’espère qu’un jour le recours au tiers financeur sera vu comme une modalité de gestion de trésorerie.
