Management packages : les nouvelles clauses envisageables

Sans revenir en détail sur ces décisions largement commentées et les analyses de découpage des opérations permettant de rechercher l’existence d’avantages à l’entrée, il ressort de ces arrêts que c’est bien le gain d’acquisition réalisé au final par les managers qui focalise l’attention. L’identité des bénéficiaires de tels dispositifs est essentielle pour déterminer l’imposition dont doivent relever les gains. S’il pouvait légitimement être pensé que la qualité « d’investisseur » primerait sur celle de salarié, il parait finalement ressortir de ces décisions que les conditions dans lesquelles les bénéficiaires investissent sont accessoires, rendant inopérant le critère de la prise de risque capitalistique. Les motivations du Conseil d’État et de la rapporteure publique semblent même nier tout caractère économique résultant d’un nécessaire alignement des intérêts entre les sponsors et les managers.

Les clauses extrastatutaires d’incessibilité ou encore les conditions de rachat pour un prix symbolique, ou décoté en cas de départ des bénéficiaires (good et bad leaver), suffiraient donc, à elles-seules, à retirer toute qualité d’investisseur aux managers. Force est de constater que cette approche dogmatique se détache de la réalité économique de ces opérations et des contraintes juridiques qu’elles supposent. Les sponsors et investisseurs ne renonceront certainement pas à ce type de clauses qui sont nécessaires pour la sécurisation de structuration d’opérations complexes et à forts enjeux financiers, pas plus qu’ils ne renonceront aux instruments payants qui permettent un réel partage du risque entrepreneurial avec les managers clés. La suggestion, infusée dans ces arrêts et dans les conclusions, de n’intéresser les managers que par l’attribution d’actions gratuites, trouve ses limites car jamais un manager ne se sentira autant investi dans un projet que lorsqu’il y injectera ses deniers personnels, au lieu de recevoir des primes ou bonus de quelque forme que ce soit. Plusieurs solutions peuvent cependant être proposées afin de mâtiner la documentation juridique dans le sens du Conseil d’État.

Les clauses d’incessibilité peuvent se voir substituer des clauses d’agrément ou des droits de préemptions spécifiques permettant d’assurer une certaine liberté de cession pour les bénéficiaires, tout en encadrant leur sortie de l’opération, sans que les conditions de cette sortie ne soient liées à leurs fonctions de salariés. Parallèlement, des « bourses » entre managers peuvent être mises en place. En pratique, un mécanisme contractuel aux termes duquel chaque manager consent une promesse de vente au profit uniquement des autres managers, exerçable avec l’accord des sponsors financiers sans être lié aux fonctions du porteur des titres, pourrait permettre une sécurisation du traitement des gains en cas de sortie. Il peut enfin être imaginé que des promesses de vente, sans être subordonnées au départ des managers, soient conclues au profit des sponsors qui pourront les exercer à tout moment. Ces promesses pouvant être ou non assorties de droits de suite (earn out) au profit des managers, ou de clauses d’indemnisation du préjudice subi par le sponsor (étant entendu que ce préjudice soit défini a priori et forfaitairement et indemnisé après la cession à la valeur de marché par le manager de ses titres). En tout état de cause, toutes ces solutions sont pour le moment insatisfaisantes, mais ne manqueront pas d’évoluer avec la pratique. Il convient toutefois de rappeler ici que le management package est consubstantiel aux opérations de LBO, qui sont elles-mêmes nécessaires au financement des entreprises (notamment pour les PME et ETI). Il ne s’agit pas d’un simple jeu de chat et de la souris entre les conseils et l’administration, comme tend à le penser la rapporteure publique dans ses conclusions, mais du développement réel de notre économie.