L’exigence de transparence antinomique avec l’arbitrage international ?

Or, un des avantages traditionnellement mis en avant dans le choix du recours à l’arbitrage pour régler les litiges commerciaux internationaux, reste la confidentialité.

L’existence de l’arbitrage, les noms des parties et des arbitres composant le tribunal arbitral, les écritures échangées, les décisions de procédures ainsi que les sentences arbitrales sont en principe confidentiels.

Si une transparence accrue de l’arbitrage international d’investissement peut se justifier dans la mesure où il met en cause une personne privée et un État, son opportunité est moindre lorsque deux personnes privées sont en cause.

Une transparence accrue dans l’arbitrage international d’investissement

Compte tenu de la présence d’un État et des intérêts publics en cause dans ce type d’arbitrage, le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), publie sur son site des informations sur les arbitrages en cours ainsi que les sentences rendues (à défaut d’accord des parties, des extraits).

Dans son dernier projet de réforme de règlement de mars 2019, le CIRDI cherche à répondre aux critiques de non transparence en proposant une procédure détaillée de publication des sentences (ou d’extraits), celle des ordonnances et des décisions avec caviardages convenus entre les parties, celle des écritures échangées, ainsi que, sauf avis contraire des parties, celle des enregistrements vidéos et des transcriptions des audiences.

Applicable aux traité bilatéraux conclus après le 1^er avril 2014 et contenant une clause d’arbitrage CNUDCI, celle-ci a établi un règlement sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États qui promeut aussi la transparence avec des mesures proches.

Cette transparence accrue de l’arbitrage d’investissement devrait permettre de mieux appréhender ses aspects procéduraux. L’accès aux raisonnements effectués par les tribunaux arbitraux sur des règles de protections contenues dans des instruments internationaux et ne relevant pas d’un droit national pourrait offrir davantage de prévisibilité et cohérence dans les solutions.

Une transparence nécessaire dans l’arbitrage commercial international ?

Contrairement aux idées reçues, la confidentialité dans l’arbitrage commercial international ne s’impose pas et relève plutôt du choix des parties. Ainsi, en France, la confidentialité de l’arbitrage en matière internationale n’est pas régie par un texte.

Les institutions d’arbitrage ont des réponses distinctes sur ce sujet : selon le Règlement d’arbitrage de la CCI, les parties choisissent de rendre la procédure confidentielle. Depuis janvier 2019, toute sentence rendue dans une affaire CCI sera publiée dans les deux ans de sa notification, sauf avis contraire d’une des parties. À l’inverse, selon les règlements de la London Court of International Arbitration, Stockholm Chamber of Commerce et Centre d'Arbitrage International de Singapour (SIAC) est confidentiel.

La confidentialité reste cependant nécessaire a minima dans l’arbitrage commercial international notamment, pour protéger certains secrets d’affaires ou éviter que des informations sensibles ne se retrouvent entre les mains de concurrents.

Si la publication des sentences en matière d’arbitrage d’investissement est opportune de par son potentiel apport juridique, elle est moindre pour les arbitrages commerciaux. L’application d’un droit national par des arbitres de différentes nationalités sur des sujets, généralement tranchés par des juridictions nationales, n’aura qu’un intérêt très relatif pour la prévisibilité ou l’évolution dudit droit. Cependant, la publication des aspects procéduraux des arbitrages commerciaux pourra contribuer aux bonnes pratiques en la matière et apporter une certaine cohérence et prévisibilité dans les solutions adoptées.