Le péché originel de la justice de régulation

Elles le revendiquent : la sanction doit servir d’exemple pour qui serait tenté de ne pas respecter les règles, voire de la contourner et ce faisant, la sanction est un moyen d’asseoir l’autorité du régulateur en lui permettant de donner, au cas par cas, une interprétation coercitive des règles dont il est la source, voire qu’il édicte. L’interprétation des règles au travers d’un pouvoir répressif est néanmoins une zone de danger au regard des libertés fondamentales, surtout lorsque le régulateur et le juge sont très proches.

Pour tempérer cette entorse à la règle de séparation des pouvoirs entre le régulateur et le juge, il a été opté pour une séparation au sein de la même autorité administrative entre son hémisphère droit, qui édicte les règles et surveille leur respect, et son hémisphère gauche, qui juge les contrevenants qui manquent à ces règles. En réalité, cette séparation ou indépendance de l’autorité de sanction et de l’autorité de régulation proprement dite est très ténue, voire purement artificielle. Il ne s’agit pas tant de souligner une promiscuité opérationnelle liée au fait que les formations de jugement des autorités administratives dépendent des moyens alloués à l’autorité concernée en sa totalité, que d’observer une identité commune de toutes les composantes d’une autorité administrative indépendante dont l’ensemble de la mission est de réguler, qu’elle agisse en règlementant, en contrôlant, ou en jugeant.

Force est de constater qu’elles régulent davantage qu’elles ne rendent justice. S’il est assez rare de trouver dans une décision judiciaire la trace d’une volonté du juge de défendre l’institution judiciaire (à l’exception du cas des procédures en révision), il est en revanche assez commun de trouver, dans des décisions de sanction des autorités administratives, des éléments qui visent à justifier les règles applicables et le pouvoir alloué auxdites autorités, pour les interpréter et les faire appliquer.

C’est ainsi que la justice de régulation se différencie de la justice civile ou pénale, y compris à l’occasion de son contrôle juridictionnel par la cour d’appel de Paris ou par le Conseil d’État, qui emboitent trop souvent le pas à cette justice de régulation, où l’objectif de la règle est systématiquement mis en avant lorsque la règle n’est pas clairement énoncée. L’arrêt de la cour d’appel, rendu le 24 mars 2022, dans l’affaire Eliott, sur la question de l’assimilation des produits dérivés aux titres permettant l’exercice des droits de vote en est l’illustration absolue. Il n’est pas besoin d’entrer dans le débat technique sur la différence entre les equity swap et le contracts for difference pour comprendre que la cour d’appel régule plus qu’elle ne juge dans sa décision.

Dans son arrêt la cour d’appel reconnaît qu’il existait une réelle incertitude sur l’interprétation de la règle en matière d’assimilation des instruments dérivés aux actions, mais peu importe, l’interprétation donnée par la Commission des sanctions de l’AMF : « faisait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles au regard de son libellé […], et était cohérente avec la substance même du manquement à l’obligation déclarative prescrite […] eu égard à l’importance de l’objectif de bonne information du marché dans le cadre d’une OPA ». L’important n’est donc pas la clarté de la règle énoncée, mais l’évidence de l’objectif de régulation qu’elle poursuit. Il y aurait donc, à suivre ces magistrats régulateurs, une exception au principe constitutionnel de prévisibilité de la règle de droit à cette matière économique. Il faudrait lire dans la pensée du régulateur…

Cette entorse à la règle qui veut que le doute profite au condamné est clairement le signe d’une trop grande proximité de juge régulateur avec la mission régulatrice de l’autorité dont il exerce le contrôle juridictionnel. Une solution serait peut-être de détacher, dès la première instance, la procédure de sanction en la confiant à juge totalement indépendant du régulateur. Rien ne s’oppose à ce que les décisions de première instance en matière de manquement aux règles économiques soient confiées à un tribunal spécialisé qui ne serait pas une émanation de l’autorité administrative indépendante. La chaîne de la sanction de la régulation économique n’en serait pas moins rigoureuse dans tous les sens du terme.