La cartographie des risques s’invite dans la prévention des infractions concurrence

. Le 18 octobre 2017, l’ADLC rend sa décision « Revêtements de sols résilients » dans laquelle elle « précise […] que l’élaboration et la mise en oeuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente. Les engagements portant sur la mise en oeuvre de tels programmes de conformité n’ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence » (§464). Le lendemain, l’ADLC retire son document-cadre de 2012. On voit avec quelle insistance l’ADLC fait de la pédagogie et incite les entreprises à se lancer dans une démarche de conformité.

La loi, pourtant, continue de ne pas l’imposer. Une lecture comparée des documents-cadre de 2012 et de 2022, qui constituent tous les deux des directives au sens de la jurisprudence du Conseil d’État « Crédit Foncier » de 1972, conduit à certaines réflexions et à une question. L’édition de 2012 interdisait à l’ADLC de faire un lien entre programme de conformité et circonstance atténuante ou aggravante (paragraphes 24 à 26), sauf à motiver sa décision par des circonstances particulières ou des raisons d’intérêt général, conformément à cette jurisprudence des directives précitée. Dans la version de 2022, cette contrainte pesant sur l’ADLC disparaît et elle peut donc, dans le cadre d’une procédure, constater l’existence ou l’absence de programme de conformité dans une entreprise, en mesurer l’efficacité et désormais décider de circonstances atténuantes ou aggravantes, sans devoir passer par la démonstration lourde de circonstances particulières, ou de raisons d’intérêt général.

On peut légitimement se demander si cette modification entre les versions de 2012 et de 2022 n’est pas un moyen pour l’ADLC de créer un vrai levier sur les entreprises pour qu’elles disposent d’un programme de conformité et s’assurent en permanence de son efficacité.

Le nouveau document-cadre oriente vers une réelle démarche de prévention

Le document-cadre de 2012 indiquait que la valeur ajoutée des programmes de conformité reposait « sur la combinaison de deux composantes préventive et curative » (§11). On a pu toutefois constater que les mesures de conformité étaient le plus souvent, soit adoptées par des entreprises souhaitant éviter toute récidive, soit conservées comme possible engagement dans le cadre d’éventuelles procédures futures. La composante préventive faisait dès lors défaut dans la mesure où la compliance n’était abordée que par l’analyse d’infractions existantes et par la « remise » en conformité. Avec le document-cadre de 2022, l’ADLC propose une révolution méthodologique : la méthode et les acteurs / compétences changent. La méthode tout d’abord. Aux paragraphes 25 et 26, l’ADLC indique que « ce travail nécessite de procéder à une analyse des risques, qui conduit à l’établissement d’une cartographie des risques identifiés » (§25). Cette cartographie de risques est un élément méthodologique décisif qu’il convient de placer en amont de la détermination des mesures de conformité pour permettre l’approche « sur mesure » attendue par l’ADLC (§25).

Les entreprises et fédérations professionnelles sont ainsi invitées à mettre en oeuvre une méthode préventive fondée sur l’approche par les risques. L’Autorité ne précise pour autant pas comment les entreprises doivent élaborer leur cartographie. Les acteurs ou les compétences ensuite. Avec le document- cadre de 2022, on est dans le process avant d’entrer dans le fond du droit de la concurrence. Si, sur le fond, la seule compétence revenait aux juristes d’entreprise et à leurs avocats, cette brique méthodologique ajoutée fait entrer sur la scène de la conformité le compliance officer et le contrôle interne.

Sur le plan des conseils externes mentionnés par l’ADLC, la démarche impose qu’ils disposent d’une formation adaptée à cet exercice technique, tout en étant des spécialistes du fond, pour que, sur la base des risques identifiés et cotés, un pilotage adéquat soit proposé quant aux actions à mettre en oeuvre. Cet exercice impose qu’une boîte à outils soit mise en place, permettant à l’entreprise de mesurer son risque brut au regard de son impact sur l’entreprise s’il se réalisait et de la vraisemblance de réalisation de ce risque, de coter son risque résiduel au regard de ses dispositifs existants de maîtrise des risques et, enfin, d’évaluer si chaque risque résiduel est conforme au risque cible qu’elle s’est fixée. Cette cartographie des risques constitue le tableau de bord du chef d’entreprise qui doit être actualisé sur une base régulière permettant la construction (voulue par l’Autorité) d’un programme de conformité « sur mesure ».