Contrôle des investissements étrangers : un délicat équilibre entre attractivité et préservation de la souveraineté économique

C’est toujours sur une ligne de crête que se situe le contrôle des investissements étrangers, avec le risque constant de basculer d’un côté ou de l’autre. À l’instar du funambule, le directeur juridique ou l’avocat doit évoluer sur un terrain parfois inconnu afin d’assurer sa transaction. Pascal Dupeyrat, consultant et spécialiste de la question vient justement de signer un ouvrage sur le sujet (1). Il explique qu’en la matière, et s’agissant de la France, le principe posé par le code monétaire et financier est bien entendu celui de la liberté d’investir et que l’exception est la préservation de l’intérêt national. « L’exception s’applique lorsque 3 critères cumulatifs sont remplis : il doit s’agir d’un investissement étranger, d’une prise de contrôle de la société française cible et d’une activité sensible ».

Architecture du contrôle
des investissements étrangers

Thomas Ernoult, chef du bureau du contrôle des investissements étrangers en France (CIEF) à la direction générale du Trésor explique l’esprit et les modalités de ce contrôle. « Il s’agit en réalité d’un dispositif ancien, dont on retrouve les prémices dans loi du 28 décembre 1966, qui pose à la fois le principe de la liberté des relations financières entre la France et l’étranger et une exception, justifiée par l’impératif de protection des intérêts stratégiques du pays, qui s’exprime aujourd’hui dans le contrôle de certaines opérations d’investissements étrangers. Cette articulation entre ouverture et protection existe depuis le début ». Au fil des ans, le cadre s’est enrichi, notamment avec l’entrée en vigueur du décret dit « Montebourg » du 14 mai 2014 et de la loi PACTE du 22 mai 2019, qui ont considérablement élargi le champ des investissements étrangers soumis à autorisation préalable, complété ensuite par plusieurs réformes dont dernièrement un décret du 28 décembre 2023. Pascal Dupeyrat pointe que si « la France n’a pas, comme les États-Unis ou d’autres grands pays, les moyens d’un protectionnisme fort, elle n’a pas non plus ceux de la naïveté économique ».

Thomas Ernoult confirme que le contrôle effectué par le CIEF est restreint à certaines opérations capitalistiques éligibles. Il répond aux principes de nécessité et de proportionnalité et s’effectue si plusieurs critères cumulatifs sont remplis : l’opération doit impliquer la présence d’une entité étrangère dans la chaîne de contrôle de l’investisseur ; l’investissement est une prise de contrôle, ou l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité ou le franchissement du seuil de 25 % des droits de vote ‒ 10 % pour les sociétés cotées sur un marché réglementé (uniquement pour les investisseurs ne faisant pas partie de l’UE/EEE) d’une entité de droit français ; l’entité française cible de l’investissement exerce des activités stratégiques (i) dans l’un des secteurs énumérés à l’article R. 151‑3 du code monétaire et financier et (ii) qui sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public, la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale. Pour ce dernier critère, l’examen de la sensibilité de l’activité se fait au cas par cas en tenant compte notamment d’éléments objectifs et concrets comme, par exemple les parts de marché, le degré de substituabilité sur le marché, la détention de brevets et savoir-faire spécifiques, etc. « Sauf lorsque l’activité est éligible par nature quand elle relève du I de l’article R. 151‑3 du code monétaire et financier, par exemple dans le domaine militaire, elle fait l’objet d’un « test de sensibilité » pour démontrer son caractère « essentiel » à la date de l’investissement », précise Thomas Ernoult. L’instruction d’une demande d’autorisation préalable d’investissement se déroule en deux phases distinctes, avec une première phase de 30 jours ouvrés maximum pour déterminer l’éligibilité de l’opération au contrôle IEF. Si l’opération est alors jugée éligible, le ministre chargé de l’économie peut rendre une décision d’autorisation simple. En revanche, si les risques d’atteinte à la sécurité publique, à l’ordre public ou aux intérêts de la défense nationale sont identifiés, l’instruction passe en phase 2, et cette étape dure encore 45 jours ouvrés maximum, délai pendant lequel des conditions sont en général discutées avec l’investisseur pour minimiser les risques identifiés. Dans certains cas, un refus motivé peut être opposé par le ministre, notamment si la mise en œuvre des conditions permises par le régime ne suffit pas à elle seule à assurer la préservation des intérêts nationaux, ou que l’investisseur a fait l’objet d’une condamnation pénale au cours des cinq dernières années.

Vantant un système désormais « mature et robuste », Thomas Ernoult détaille l’architecture de ce dispositif dans lequel le bureau du CIEF, fait figure de guichet unique, et pilote l’instruction, en lien avec les différentes administrations et les agences de l’État compétentes sur le plan technique. Le Service de l’information stratégique et de la sécurité économique (Sisse) siège également au sein de ce comité. Son rôle est plus large que celui du bureau du CIEF, notamment de détecter, caractériser et traiter les menaces sur l’économie nationale. Une fois l’investissement réalisé, le Sisse est aussi chargé de coordonner l’activité de contrôle des conditions et de vérifier, avec les autres administrations compétentes, leur respect par les investisseurs. En cas de manquement, le dossier sera alors de nouveau adressé au bureau du CIEF, qui mettra en œuvre les procédures de sanction.

Décrypter les non-dits

Selon Pascal Dupeyrat, les trois critères cumulatifs qui déclenchent la procédure de contrôle ont plusieurs niveaux de lecture. Le premier, basiquement réglementaire, doit conduire à s’intéresser aux conditions objectives (les seuils sont-ils franchis ?), le second est le niveau institutionnel et le troisième est politique. « À la différence d’autres matières, il faut, en matière d’IEF, savoir décrypter les non-dits de la réglementation, car l’État ne peut pas écrire noir sur blanc ce qui motive réellement sa décision. Il est important d’élargir le champ de compréhension de cette réglementation et d’être capable de prendre un peu de hauteur. En restant enfermé dans le juridisme, on peut passer à côté », énonce le consultant qui avertit que le directeur juridique doit anticiper et traiter cette question en amont de l’opération, avant qu’elle ne soit structurée. « Car quelle est la valeur d’un actif que l’on ne peut pas vendre ? ». Il donne l’exemple du dossier Photonis-Ardian, qui avait trouvé un acquéreur, l’américain Teledyne, à 500 M€, mais à des conditions tellement strictes que l’objectif réel était, pense Pascal Dupeyrat, de dissuader l’acquéreur, et que l’État montre son intention réelle en refusant finalement d’autoriser la cession. Opération réussie, puisque l’américain a jeté l’éponge, et qu’une autre société a conclu l’opération, pour un prix de 370 M€. « La dimension institutionnelle n’avait pas été complètement appréhendée dans ce dossier », constate-t-il.

Pour illustrer le 3^e niveau de compréhension de la réglementation, la dimension politique, il prend l’exemple du dossier Opella, toujours en cours. « La réglementation IEF vise également à préserver l’intérêt national et il faut intégrer cet aléa très en amont dans l’opération, parce que des points de vue légitimes s’affrontent, et la notion de souveraineté est circonstanciée et évolutive ». Ainsi, s’agissant des entreprises liées à la santé, l’État a revu ses priorités en 2020, lors de la survenance de la crise sanitaire. Dans un autre secteur, la survenance de la guerre en Ukraine a favorisé l’achat, par l’État français, de la société ASN, filiale de Nokia spécialisée dans la pose, la conception et l’entretien des câbles sous-marins. « Pour le DJ ou le dirigeant, ces opérations ne peuvent pas être envisagées en s’exonérant des contraintes politiques », précise le consultant. Et de noter que si, avant 2022, dans un contexte de majorité absolue au Parlement, le gouvernement décidait seul sur de tels sujets, la situation pourrait être légèrement différente au vu de la configuration parlementaire actuelle…

Anticiper

Difficile donc, désormais, de traiter ces questions délicates en fin d’opération. Et dans un contexte de réindustrialisation et de démondialisation, ce phénomène semble parti pour durer. « Dans la hiérarchie des stratégies d’élaboration du deal, c’est désormais cela qui l’emporte, avant les questions de compliance et de concurrence », juge Pascal Dupeyrat. Rappelons que le dossier de la cession d’Alstom à General Electric, en 2014, avait donné lieu à une enquête parlementaire qui avait conclu que le contrôle des investissements étrangers en France était inopérant. Elle avait conduit à l’adoption, en 2019, de la loi Pacte, la France ayant considéré qu’il n’était plus question de subir le pillage technologique ou la prédation de puissances étrangères malveillantes sans réagir.

Il n’est toutefois pas question de rétablir une économie administrée. « L’idée n’est pas d’empêcher les investissements, et le contrôle IEF est, en cela, différent des systèmes de contrôle des exportations qui examinent s’il existe une bonne raison d’autoriser l’opération, affirme Pascal Dupeyrat. Le contrôle IEF observe plutôt s’il existe une bonne raison de dire non ». Il constate toutefois que l’État profite de la délivrance de son autorisation pour demander en plus, des engagements sur des sujets hors compétence du contrôle, notamment l’emploi, ce qu’il n’a pas manqué de faire, à grands coups de communiqué de presse, dans l’opération Opella.

Le bureau du CIEF s’efforce d’avoir une approche lisible et prévisible pour les investisseurs. Il met à leur disposition une série d’outils, comme des lignes directrices, ou encore une foire aux questions, ainsi que son rapport annuel (2). Des réunions de places sont organisées ainsi que des échanges avec les avocats et les investisseurs afin d’appréhender les contours du contrôle et de mieux anticiper ses conséquences. Par ailleurs, le dépôt des dossiers est désormais dématérialisé via une plateforme en ligne. Et si Thomas Ernoult reconnaît que ce régime sensible touche au secret des affaires et parfois au secret de la défense, il indique que l’administration s’attache à dialoguer au maximum avec les investisseurs en amont et pendant les instructions. « Notre accessibilité est très appréciée des conseils, confie-t-il. Nous mettons en œuvre ce régime d’ordre public avec vigilance et agilité, sous l’autorité du ministre chargé de l’économie dans un environnement qui reste néanmoins pro business ».