Que retenir de la proposition de loi Sapin 3 ?

Quel bilan tirezvous de la loi Sapin 2 cinq ans après son adoption ?

Julia Minkowski : À la lecture du rapport d’évaluation des députés Olivier Marleix et Raphaël Gauvain, le bilan est plutôt positif. Avant son adoption, la France était en retard dans la lut te anti-corruption et courait derrière le droit international et les droi ts nat ionaux, comme ceux de la Grande-Bretagne et des États-Unis. Ce retard bloquait la coopération entre les autorités judiciaires et menait à une poursuite des entreprises françaises à l’étranger dans des conditions difficilement acceptables. L’affaire BNP Paribas a donné lieu à une prise de conscience sur la nécessité pour la France de se doter d’un arsenal législatif qui lui permettrait, notamment, de retrouver sa pleine souveraineté en la matière. Cependant, des insuffisances demeurent, notamment visà- vis des acteurs publics, pour qui la loi Sapin 2 n’a pas eu la même efficacité que pour les entreprises privées. Alors que les parlementaires se félicitent de la bonne diffusion des obligations prévues par la loi parmi les acteurs économiques, ils regrettent le retard persistant des acteurs publics dans la maîtrise des risques d’atteinte à la probité. Par ailleurs, le manque d’indépendance de l’AFA à l’égard de l’exécutif, notamment concernant ses missions de contrôle et d’élaboration des recommandations, lui a fait perdre en légitimité et en efficacité, ce qui a été relevé par les députés. L’autre insuffisance de la loi Sapin 2 réside dans la portée exclusivement nationale de ses obligations. En effet, seules les sociétés ayant leur siège social en France sont concernées, ce qui exclut de facto toutes les entreprises étrangères et notamment les filiales établies en France, de grands groupes étrangers, alors que les entreprises françaises à l’étranger, en particulier aux États-Unis et en Grande-Bretagne, se voient soumises à des obligations très particulières.

Léon del Forno : En tant que pénalistes, l’un des aspects de la loi Sapin 2 qui nous intéresse particulièrement est la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Celle-ci a bénéficié d’un engouement certain, puisqu’une quinzaine ont été conclues depuis 2017. Ce chiffre montre que la CJIP est tout sauf un « gadget » et qu’elle joue désormais un rôle bien installé en droit pénal financier. De surcroît, un tiers de ces CJIP ont été conclues avec des sociétés étrangères, ce qui démontre la capacité de la France à se mettre à la hauteur des standards internationaux et à lut ter contre la corruption dans le cadre d’affaires t ransnat ionales. On peut totaliser près de 3 Mds€ de sanctions pécuniaires dérivant des CJIP conclues et une partie significative d’entre elles se sont accompagnées d’une obligation de mise en oeuvre de programmes de conformité sous le contrôle de l’AFA. En pratique, le risque de refus d’homologation de la CJIP peut encore cependant poser des difficultés dans l’application de cette solution. En effet, le manque de visibilité des parties concernées sur ce sujet peut être problématique dans la mesure notamment où les parties peuvent craindre qu’un refus d’homologation d’une CJIP puisse avoir une incidence sur la suite de la procédure si elles doivent in fine se retrouver devant un tribunal correctionnel. Pour renforcer l’efficacité et la sécurité juridique afférentes à ce dispositif, une piste évoquée par certains consisterait à inscrire dans la loi des critères d’homologation qui permettraient de mieux anticiper ce sujet.

Que pensez-vous de la création d’une CRPC spécifique aux faits de corruption qui pourrait être proposée au dirigeant en cas de révélation spontanée des faits et de pleine coopération aux investigations ?

Julie Minkowski : La différence de régime entre la CJIP et la CRPC pose des difficultés. Lorsqu’un dirigeant mène des discussions, au nom de sa société, pour une CJIP, tout en sachant que sa propre responsabilité pénale ne pourra pas être écartée, il peut être en position de quasi conflit d’intérêts. La proposition de loi envisage donc de permettre au procureur de la République de demander la nomination d’un mandataire ad hoc, qui représenterait les intérêts de la société dans le cadre de la négociation de la convention. Cependant, cette proposition ne me semble pas totalement adaptée car une personne extérieure n’aura pas la légitimité nécessaire, ni la connaissance suffisante de la société pour la défendre au mieux.

Pour l’instant, cela est prévu seulement en cas d’accord express de la personne morale. Se pose donc la question de savoir qui est légitime à donner son accord au nom de la personne morale, si ce n’est le dirigeant, lui-même supposément en conflit d’intérêts. D’un point de vue pratique, la mise en oeuvre de cette mesure me paraît donc difficile. Tout l’enjeu réside dans l’amélioration de l’articulation entre la CJIP et la CRPC, et notamment dans l’importance de donner une plus grande assurance aux parties que leur compromis sera homologué par le juge. En effet, négocier une CJIP d’un côté si la CRPC échoue de l’autre pose une difficulté pour les dirigeants. C’est ce qu’il s’est passé dans le cadre des CRPC Bolloré, qui ont finalement été rejetées, au motif que les peines étaient inadaptées au regard de la « gravité des faits reprochés », alors que la CJIP était, elle, validée. Or, ce critère est extrêmement flou et dépend de l’appréciation souveraine des juges de l’homologation. Il est donc nécessaire de prévenir les risques d’un tel refus en limitant l’appréciation des juges sur les peines négociées à certains critères objectifs, comme la qualification juridique des faits, le caractère spontané de leur révélation et la réalité de la coopération de la personne physique aux investigations. En tout état de cause, nous ne sommes pas favorables à ce que la révélation spontanée des faits soit une condition pour entrer dans un régime dérogatoire de CRPC. Nous pensons que, rapidement, il sera nécessaire d’aligner le régime des personnes physiques sur celui des personnes morales en cas de CJIP. Enfin, de la même façon que la CRPC a été élargie à l’ensemble des infractions, la CJIP devrait prendre le même chemin et d’autres infractions, notamment le favoritisme comme le prévoit la proposition de loi, devraient être concernées par cette procédure.

Léon del Forno : L’extension de la CJIP, au délit de favoritisme, proposée par les auteurs de cette proposition de loi paraît cohérente, dans la mesure où il s’agit d’une infraction appartenant à la même famille des manquements dits « à la probité ». Du reste, on observe que les dossiers de cette nature marchent fréquemment sur deux jambes : favoritisme, d’une part, et corruption ou trafic d’influence, d’autre part. La proposition de loi prévoit en outre des modifications sur l’aspect procédural de la CJIP. Notamment, elle prévoit que la personne faisant l’objet de l’enquête soit avisée par le procureur de la République lorsque ce dernier entend procéder à des discussions en vue d’une CJIP et qu’elle puisse avoir accès au dossier. Il va sans dire que si l’on fait l’objet d’une enquête préliminaire et que le parquet souhaite évoquer une potentielle CJIP, avoir accès au dossier constitue un préalable indispensable. Je note toutefois qu’un peu plus de la moitié des CJIP conclues à ce jour l’ont été dans le cadre de dossiers où une information judiciaire avait été ouverte. Dans ces cas-là, la question de l’accès au dossier ne se pose pas si la personne concernée a déjà fait l’objet d’un interrogatoire de première comparution.

Julie Minkowski : Par ailleurs, la proposition d’élargir la définition de ce qui est confidentiel est une avancée heureuse. Tous les documents échangés dans le cadre d’une négociation CJIP deviendront confidentiels. Dans cette procédure, pour que les discussions aient un sens et soient productives, il faut que toutes les parties aient pour garantie la plus grande confidentialité.

Léon del Forno : Un autre élément particulièrement intéressant prévu par la proposition de loi est l’apport de garanties dans le cadre des enquêtes internes (notification des droits, dont le droit au silence, reddition d’un procès-verbal contresigné par la personne auditionnée, etc.).

Actuellement, lorsqu’une enquête interne est menée alors qu’une procédure pénale est en cours, les droits du salarié auditionné ne font pas l’objet d’un cadre normatif précis et celui-ci peut par exemple se voir confronté à une contradiction entre son droit fondamental à ne pas s’auto-incriminer et son devoir de loyauté vis-à-vis de son employeur. À cet égard, la proposition de loi constitue une avancée bienvenue. Toutefois, elle se heurte à ce stade à une limite : ces droits ne s’appliquent que dans les cas où l’enquête interne a lieu alors qu’une enquête pénale est déjà en cours. Toujours au titre de ces garanties, la proposition de loi encadre aussi désormais l’accès, par la personne faisant l’objet de l’enquête interne, à certaines pièces du dossier. Cela est à notre sens de nature à renforcer les droits de la défense des personnes auditionnées et à apporter plus de cohérence car, à ce jour, les pratiques sur ce point peuvent varier d’une enquête interne à l’autre. Mais là encore, la proposition de loi se heurte à une limite : ce droit n’est consenti qu’à la personne contre laquelle il existe des « raisons plausibles de soupçonner » qu’elle a participé aux faits sur lesquels porte l’enquête interne. En pratique, ce sera donc l’employeur qui sera amené à évaluer si une personne répond à cette définition, ce qui pose évidemment problème.

Quel bilan tirez-vous du travail de l’AFA depuis sa création ?

Julie Minkowski : La pédagogie mise en oeuvre par l’AFA est désormais ancrée dans le monde de l’entreprise. La plupart des sociétés se sont mises en conformité et ont pris la peine d’élaborer une cartographie des risques, ce qui n’était pas toujours le cas avant la crise sanitaire. Cela leur a permis de faire un bilan sur les procédures de compliance qui étaient mises en place dans les années précédentes, mais également de se protéger. Grâce à la loi Sapin 2, la prévention est entrée dans les moeurs.

Léon del Forno : La proposition de loi prévoit de modifier la procédure de saisine de la commission des sanctions pour la faire précéder d’une mise en demeure du contrevenant prononcée par le président de l’AFA. La commission serait saisie uniquement en cas de refus de se conformer à la mise en demeure. C’est un mécanisme vertueux qui donne la possibilité, avant de saisir la commission des sanctions, de s’expliquer sur les manquements allégués et/ou d’y remédier. Néanmoins, le texte prévoit que la commission des sanctions peut être saisie directement dans certains cas, notamment celui de la « mauvaise foi » du contrevenant, ce qui paraît encore trop flou et imprécis.

Quels efforts sont aujourd’hui nécessaires pour accélérer la lutte anti-corruption ?

Julie Minkowski : Les formations sont primordiales. Il est nécessaire de faire intervenir des avocats pénalistes en entreprise pour expliquer aux salariés les infractions qu’ils sont susceptibles de commettre, parfois de manière involontaire. Une problématique subsiste concernant la coopération des sociétés françaises avec d’autres pays moins précautionneux en matière de corruption. Certains de nos clients font face à un dilemme : ils veulent respecter les standards internationaux de la lutte anti-corruption mais, en pratique, ils ne sont pas toujours capables, depuis la France, de détecter et prévenir la corruption, et surtout de coopérer avec certains États étrangers pour que leur respect des normes ne les pénalise pas sur les marchés. La proposition de loi n’apporte malheureusement pas de solution à cette problématique.