« Le secret de la défense, c’est aussi le secret du conseil »
L’avant-projet de loi sur l’avocat salarié en entreprise, la remise du rapport de la mission Mattei sur le renforcement du secret de l’avocat, le jugement rendu le 1er mars 2021 par la 32e chambre correctionnelle de Paris, à propos des conversations entre Nicolas Sarkozy et son avocat Thierry Herzog, ainsi que l’annonce par le garde des Sceaux d’un projet de loi visant à restaurer la confiance des citoyens dans l’institution judiciaire, se télescopent. Les avocats Julie Couturier et Vincent Nioré*, bâtonnière et vice-bâtonnier élus de Paris, ont répondu d’une seule voix aux questions de la LJA pour faire un point sur le secret de l’avocat à la lumière de ces multiples actualités.
Quelle est votre opinion sur l’avant-projet de loi relatif à l’avocat salarié en entreprise, qui instaure une confidentialité limitée aux « avis et analyses juridiques » rédigés par l’avocat en entreprise, et semble ainsi réduire le périmètre du secret professionnel ?
L’avant-projet de loi dévoilé par la Chancellerie n’est à notre sens d’aucune actualité, puisqu’il a été élaboré en 2011, à l’époque du rapport Prada, qui indiquait en substance que le secret professionnel de l’avocat n’était pas adapté aux besoins de l’avocat salarié en entreprise, qui devait bénéficier d’un privilège de confidentialité, autrement dénommé attorney-client privilege, bien évidemment d’une force bien moindre puisque le client peut y renoncer, alors que l’avocat ne peut pas être relevé de son secret. Quand on connaît la pratique de l’intrusion judiciaire, cette information est totalement fantaisiste. Il est par ailleurs absurde de prétendre renforcer le secret professionnel d’un côté, comme le propose la commission Mattei, et de l’affaiblir en même temps en ressuscitant des projets désuets qui doivent être entièrement remaniés par des esprits soucieux de la protection des confidences des clients, que ce soit en matière de défense et de conseil.
Le rapport de la mission Mattei formule cependant des propositions pour renforcer le secret professionnel de l’avocat…
Vous le voyez à partir des annexes du rapport, les prises de position des enquêteurs de la police ou de la gendarmerie nationale et encore de la quasi-totalité des magistrats du Parquet et du siège consistent à exclure le secret professionnel de l’activité de conseil contra legem en contradiction avec les termes de l’article 66-5 de la loi de 1971 qui dispose que le secret professionnel s’applique en toutes matières, défense et conseil. Il faut veiller à ce que nous ne soyons pas noyés par les sophismes qui consistent à réduire le champ du secret professionnel au seul exercice des droits de la défense, là où, d’ailleurs, il est sérieusement endommagé. S’agissant de la défense comme du conseil, le secret professionnel s’applique dès le premier contact entre l’avocat et le client, quelles qu’en soient les modalités (correspondances électroniques, conversations, rendez-vous, SMS, etc.). Il est aberrant de subordonner cette relation de confidentialité à une mise en cause du justiciable, comme une convocation en garde à vue. En outre, toute relation entre un avocat et un client, quel qu’en soit le support, est d’ordre public, couverte par le secret de la correspondance et toute interception d’une conversation entre un avocat et un client, fût-elle incidente, et quel que soit son contenu, viole le secret de la confidence. Nous lisons dans la presse que le garde des Sceaux, dans son projet de loi, prévoit de subordonner les perquisitions, écoutes et fadettes au cas où l’avocat concerné « est suspecté d’avoir commis une infraction ». Il est effectivement essentiel de marquer contre l’avocat des indices effectifs préexistants à la mesure intrusive.
Comment renforcer la protection de cette confidentialité ?
Le placement sur écoute doit être soumis à l’autorisation préalable du juge des libertés et de la détention (JLD), avec notification au bâtonnier lorsqu’il s’agit d’un avocat. Nous formulons le vœu que le bâtonnier puisse demander des explications au magistrat concerné, voire contester cette mesure devant le JLD comme en matière de perquisition. Un avocat ne peut exercer souverainement son métier, que ce soit en entreprise ou en cabinet, qu’il soit libéral ou salarié, que fort d’un secret professionnel qui soit opposable à tous, en toutes matières et en bénéficiant du régime des perquisitions, c’est-à-dire de la présence du bâtonnier contestataire du début jusqu’à la fin de la mesure. Nous ne sommes pas favorables au legal privilege au profit des juristes d’entreprise, car il peut y être renoncé, surtout dans un contexte où il est difficile de faire consacrer le secret par le juge en matière de conseil.
Le régime des perquisitions prévu par cet avant-projet fait du Bâtonnier une « portion » de Bâtonnier, amputé de sa prérogative essentielle qui est de contester une saisie en perquisition puisque son intervention n’est prévue qu’au stade postérieur de l’audience du JLD. C’est inadmissible. Le soin de contester la perquisition est confié au chef d’entreprise qui, en pratique, en est évidemment bien incapable.
Pourtant le secret de l’avocat n’est pas protégé par la Constitution…
Il faut nuancer le propos. Le Bâtonnier est consacré comme un auxiliaire de justice en charge d’une mission de protection des droits de la défense par la chambre criminelle de la Cour de cassation si bien que si le secret professionnel n’a pas de valeur constitutionnelle pour le Conseil constitutionnel (Décision n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015). En revanche, force est de constater que le Bâtonnier, protecteur des droits de la défense, qui, eux, ont valeur constitutionnelle est en toute logique investi d’une mission de nature constitutionnelle en contestation de perquisition.
En effet, dans la mesure où la défense du secret professionnel se confond en contestation de perquisition avec l’exercice des droits de la défense dont la Chambre criminelle investit le Bâtonnier, force est d’en déduire que le secret professionnel de l’avocat relève aussi de la Constitution et n’a plus seulement valeur législative, réglementaire ou conventionnelle. Le critiquer en matière de conseil porterait une atteinte non conventionnelle à l’article 47 de la Charte de l’Union européenne et une atteinte inconstitutionnelle aux droits de la défense à valeur constitutionnelle.
*Vincent Nioré était membre de la Commission Mattei.