La responsabilité pénale des décideurs dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire

Les récentes discussions hautement sensibles du Sénat sur le projet de loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire dans la nuit du 4 au 5 mai en témoignent.  
 
À la quasi-unanimité, le Sénat a validé la proposition d’amendement relative au régime de responsabilité des élus locaux, fonctionnaires ou chefs d’entreprise pour leurs décisions prises pendant l’état d’urgence sanitaire, dans la perspective du déconfinement. Selon l’article adopté, « nul ne peut voir sa responsabilité pénale engagée du fait d’avoir, pendant la durée de l’état d'urgence sanitaire […] pour faire face à l’épidémie de Covid-19, soit exposé autrui à un risque de contamination par le coronavirus SARS-CoV-2, soit causé ou contribué à causer une telle contamination. » Trois exceptions sont toutefois prévues : la responsabilité pourra être engagée en cas de « faute intentionnelle », de « faute par imprudence ou négligence » et de « violation manifestement délibérée des mesures » . 
 
Ces débats rappellent ceux qui avaient mené à l’adoption de la loi dite Fauchon du 10 juillet 2000, tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, codifiée à l’article 121-3 du Code pénal, aux termes duquel « il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. »  
 
Quelles infractions seraient alors susceptibles d’être encourues par les décideurs publics ou privés, personnes morales et/ou physiques, dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire ? Une « loi d’amnistie » est-elle nécessaire et opportune ?  

1. Les infractions pénales susceptibles d’être encourues par les décideurs 

Plusieurs infractions peuvent être identifiées, celles dites de droit commun définies par le Code pénal (a), celles spéciales définies par le Code du travail (b) et celles spécifiquement créées par la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie du Covid-19 du 23 mars 2020 (c). 

a) Infractions pénales de droit commun 

Le délit de mise en danger de la vie d’autrui  suppose, pour être constitué, une condition préalable et nécessaire : la violation délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée 
  
par la loi ou le règlement. La Cour de cassation impose aux juges du fond de « préciser l’obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement qui aurait été violée en l’espèce » et d’en identifier « la source et la nature »3. 
 
Il ne s’agit donc pas de sanctionner un manquement à un devoir général de sécurité ou de prudence mais la violation d’une disposition à caractère général et impersonnel , prévue par la loi ou le règlement. La notion de loi ne pose aucune difficulté, celle de règlement a en revanche suscité des interrogations, auxquelles le Ministère de la Justice et la jurisprudence ont dû répondre. Dans sa circulaire du 14 mai 1993, la Chancellerie a indiqué que la notion de règlement devait s’apprécier au sens constitutionnel du terme et que le délit de mise en danger de la vie d’autrui ne saurait être constitué si l’obligation est prévue par le règlement intérieur d’une entreprise5. La jurisprudence a consacré cette interprétation : la notion de règlement vise les règles édictées par le Président de la République, le Gouvernement, les Préfets, les Maires… 
 
Le protocole national de déconfinement établi par le Ministère du travail le 6 mai 2020 préconisant un ensemble de règles destinées à assurer la santé et la sécurité des salariés pour prévenir la contamination au Covid-19 n’a pas de valeur normative dès lors qu’il n’est ni un arrêté ni un décret. 
 
Ainsi, l’inobservation, par l’employeur, d’une règle prévue par le protocole national de déconfinement, ne constitue pas, en soi, une violation d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement.  
 
En revanche, le manquement, par l’employeur, aux dispositions du Code du travail en matière de sécurité et de santé des préposés, outre qu’il peut être en soit constitutif d’une infraction (cf. infra §b), est susceptible de caractériser la violation d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence dès lors que cette dernière est bien prévue par la loi ou le règlement . 
 
Par ailleurs, l’élément matériel de l’infraction de mise en danger de la vie d’autrui porte sur l’existence d’un risque certain et immédiat de mort ou de blessures. La Cour de cassation impose aux juges du fond de constater le lien de causalité entre la violation de l’obligation particulière de prudence ou de sécurité et le risque auquel autrui est exposé7.  
 
Dans le cadre de l’exposition au Covid-19, un tel lien pourrait être difficile à démontrer, compte tenu de la pluri-exposition au virus en situation de pandémie. Le fait que la contamination puisse se produire dans une sphère privée, et la durée du délai d’incubation du virus (apparition des symptômes jusqu’à 14 jours après l’exposition), rendent la démonstration d’une contamination imputable à une cause identifiée 
  
de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement ». Il est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende, montant porté au quintuple pour les personnes morales 3 Cass. crim., 18 juin 2002 ; Cass. crim., 12 janvier 2016, n°14-86503 
particulièrement difficile, sauf possiblement pour certaines professions plus massivement exposées tels les soignants. 
 
Le risque est quant à lui et par hypothèse, délicat à apprécier, puisqu’aucune atteinte à l’intégrité physique de la victime n’est nécessaire, il suffit de démontrer la potentialité d’une atteinte, laquelle doit en outre renvoyer à une gravité certaine qu’il est également difficile de qualifier a priori. Le risque de décès en cas de contamination au Covid-19 n’est heureusement, ni « certain », ni « immédiat », encore qu’il devient plus probable en présence des facteurs de comorbidité dument définis par un texte règlementaire et qui imposent une vigilance renforcée aux employeurs . Par ailleurs, il est prématuré d’affirmer que le virus n’entraîne jamais des blessures « de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente » telles que définies par l’article 223-1 du Code pénal, la connaissance du virus et de ses conséquences révélant chaque jour de nouvelles données parfois inquiétantes. On peut imaginer que le juge raisonnera en termes de probabilité et que l’évaluation du danger s’effectuera en prenant en compte les connaissances médicales encore en évolution. 
 
Les délits de blessures  et d’homicide involontaires  ne diffèrent l’un de l’autre que par le dommage causé. 
 
Les comportements fautifs visés par les articles 222-19 et 221-6 du Code pénal sont l'imprudence, la négligence, l’inattention, la maladresse et le manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement.  
 
Il n’est pas nécessaire que la faute reprochée soit la cause unique du dommage (des blessures ou un décès) dès lors qu’elle entretient avec ce dernier un lien de causalité certain. La faute doit participer au dommage ou être à l’origine de la situation qui a rendu le dommage possible. 
 
Un tel lien de causalité pourrait être difficile à démontrer, pour les raisons évoquées précédemment : pluri-exposition au virus en situation de pandémie, délai d’incubation plus ou moins long, mettant à mal le lien de causalité certain avec le comportement fautif non intentionnel reproché.  
 
Et si la jurisprudence considère que « l’imputabilité du dommage corporel doit être appréciée sans qu’il soit tenu compte des prédispositions de la victime dès lors que ces prédispositions n’avaient pas déjà eu des conséquences préjudiciables au moment où s’est produit le fait dommageable »11, cette appréciation prétorienne ne sera pas nécessairement reprise s’agissant d’une contamination au Covid-19 dont le 
  
risque aggravé en présence de facteurs de comorbidité est très clairement connu et génère une obligation de sécurité d’autant plus renforcée de la part notamment des employeurs . 

b) Infractions pénales spéciales aux dispositions du Code du travail 

Outre la mise en cause de la responsabilité civile de l’auteur d’un dommage (notamment s’agissant des employeurs, au titre de la faute inexcusable), la responsabilité pénale peut également être encourue, s’agissant plus spécifiquement des employeurs, en cas de manquement aux dispositions du Code du travail. En effet, l’absence de mesures destinées à préserver la sécurité et la santé des préposés peut être constitutive de nombreuses infractions . 
 
Ainsi, par exemple, le défaut d’évaluation des risques, dans le Document Unique d’Evaluation des Risques (DUER), ou de mise à jour de ce dernier, est constitutif d’une contravention de 5ème classe14. Or les récents arrêts Amazon et La Poste notamment ont démontré la priorité absolue donnée à la mise à jour du DUER comme outil essentiel de prévention dans le cadre de la lutte contre le risque viral, même si les décisions rendues à ce jour ne concernent pas le risque pénal (des plaintes ont cependant également été déposées) . 
 
De même s’agissant du défaut de formation ou d’information des salariés sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier , le défaut d’aménagement des locaux de travail « de manière à ce que leur utilisation garantisse la sécurité des travailleurs » , le défaut de mise à disposition d’équipements destinés à préserver la santé et la sécurité des salariés , lesquels pourraient être reprochés à l’employeur qui n’aurait pas pris les mesures adaptées dans le cadre de la crise sanitaire (absence d’information des salariés sur les règles sanitaires, absence de mesures pour faire respecter les règles de distanciation sociale, absence de masques, de gels hydroalcooliques….).  
 
L’ensemble de ces manquements est constitutif d’un délit puni d’une amende de 3.750 euros , laquelle est appliquée autant de fois qu’il y a de salariés de l’entreprise concernés par la ou les infractions relevées, ce qui, s’agissant d’un virus particulièrement transmissible et contagieux, peut augmenter singulièrement le montant des condamnations qui pèse sur les employeurs. 

c) Infractions pénales introduites par la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie 

La loi du 23 mars 2020 a introduit, dans le Code de la santé publique, un certain nombre d’infractions pénales en cas de manquement aux obligations qu’elle a définies, applicables durant la durée de l’état d’urgence. 
  
Certaines des infractions qu’elle introduit dans le Code de la santé publique pourraient trouver à s’appliquer aux décideurs. Il pourrait notamment leur être reproché de ne pas « ordonner la fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public » ou de ne pas « limiter ou 
  
interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature ». Ces faits sont constitutifs d’une contravention de quatrième classe, passible d’une peine d’amende de 750 euros . 
 
Le risque d’incrimination pénale à l’égard des décideurs et notamment des employeurs, semble donc bien réel, mais il doit encore être analysé au regard des auteurs incriminés. 

2. Une imputabilité et une responsabilité différentes selon l’auteur de l’infraction 

Les infractions du Code pénal, au même titre que celles répertoriées dans le Code du travail et dans le Code de la santé publique, concernent aussi bien les personnes physiques que les personnes morales .  
 
S’agissant des personnes morales, l’entrée en voie de condamnation supposera cependant que soit identifiée la faute d’un organe ou représentant de la personne morale, dont la jurisprudence exige que soit précisément identifié l’auteur du manquement fautif et vérifié qu’il disposait d’un pouvoir de représentation . 
 
S’agissant par ailleurs d’infractions non intentionnelles, une distinction s’impose, introduite sous l’impulsion des Maires, à l’origine de l’adoption de l’article 121-3 du Code pénal issu de la loi Fauchon précitée, laquelle a instauré un régime juridique de responsabilité pénale différent s’agissant des personnes physiques. 
 
Ainsi, si une faute simple suffit à caractériser l’infraction s’agissant des personnes morales, un régime différent s’applique pour les personnes physiques, selon qu’elles sont auteurs directs ou indirects du dommage  : 
 
-    La faute de l’auteur direct consiste à n’avoir pas respecté une obligation de sécurité ou de prudence édictée par un texte, mais également à n’avoir pas eu le comportement « normalement prévoyant » auquel on pouvait s’attendre compte-tenu de ses compétences, pouvoirs et moyens. L’exigence requise est donc ici, à l’instar des personnes morales, celle de la caractérisation d’une faute simple. 
 
-    S’agissant en revanche de l’auteur indirect du dommage, qui a simplement créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage, ou celle qui n’a pas pris les mesures permettant de l’éviter, seuls une faute caractérisée ou un manquement délibéré sont susceptibles d’engager sa responsabilité pénale . 
 
La faute manifestement délibérée suppose démontrées la conscience et la volonté, affirmées par un acte ou une omission volontaire, de ne pas respecter une norme précise, tandis que la faute caractérisée s’entend d’une faute évidente et lourde, commise en parfaite connaissance des risques qu’elle générait. 
  
Appliquée au risque de contamination au Covid-19, l’incrimination des personnes physiques (représentants légaux d’une personne morale ou élus locaux par exemple) devrait donc rester exceptionnelle et ne concerner, à juste titre, que les situations de fautes renforcées, soit concrètement la poursuite et la condamnation des « décideurs » ayant refusé de mettre concrètement en place les mesures de prévention préconisées (gestes barrière, équipements de protection individuels ou collectifs) en toute connaissance de la situation infractionnelle ainsi créée. 
 
Le Ministère de la justice a d’ailleurs précisé de longue date, par une circulaire du 13 février 2006, les conditions de mise en mouvement de l’action publique s’agissant des délits non intentionnels, préconisant que « les poursuites contre la seule personne morale [soient] privilégiées, et [que] la mise en cause de la personne physique [n’intervienne] que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une condamnation pénale ». La Chancellerie a indiqué qu’« il en sera d’ailleurs nécessairement ainsi en cas d’infraction d’imprudence ayant causé indirectement un dommage, du fait des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3 du Code pénal résultant de la loi du 10 juillet 2000, qui exige, à l’égard de la personne physique une faute de mise en danger ou une faute caractérisée, exigence qui ne concerne en revanche pas la personne morale » . 
 
Il est cependant vrai que ces préconisations ne sont pas toujours suivies par les Parquets et que l’appréciation des fautes, par les juges, diffère, générant une grande disparité des jurisprudences pour des comportements identiques ou similaires. 
 
L’aléa de condamnation qui pèse ainsi sur les personnes physiques responsables du risque pénal (élus, hauts fonctionnaires, chefs d’entreprise), explique certainement l’amendement proposé par le Sénat visant à instaurer une immunité pénale des décideurs. A l’heure où le Gouvernement tente de remettre la France au travail, un tel risque pénal peut en effet constituer un frein inopportun à la reprise de l’économie. 
 
Il est donc bienvenu que les acteurs de la reprise de l’activité puissent agir sans se sentir menacés par l’éventualité de poursuites exercées à leur égard. Il serait en revanche très mal perçu par l’opinion public et peu incitatif à respecter les mesures de prévention, qu’ils puissent se soustraire à leur responsabilité pénale. 
 
C’est la raison pour laquelle, l’Assemblée Nationale a, le 6 mai 2020, revu entièrement l’amendement du Sénat et proposé « de préciser, par une disposition générale, sans créer de régime spécifique à l’actuel état d’urgence sanitaire, que l’appréciation de l’éventuelle faute de l’élu, ou du responsable public ou privé, doit être effectuée in concreto, en prenant en considération les circonstances particulières de la situation, et notamment de l’état des connaissances scientifiques sur la catastrophe sanitaire au moment des faits. Cette précision s’ajoutera à la nécessité de prendre en compte les moyens techniques et juridiques dont disposait les responsables publics ou privés au moment des faits conformément au troisième alinéa de l’article 121-3 du code pénal. » 
 
Députés et Sénateurs ont finalement trouvé un accord en Commission Mixte Paritaire sur le projet de loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire, lequel a été adopté samedi 9 mai 2020. La loi introduit un nouvel article au Code de la santé publique, l’article L.3136-2, inséré au sein du chapitre VI « Dispositions 
  
pénales », prévoyant les infractions spécifiques à la lutte contre l’épidémie du Covid-19 (cf. §c ci-dessus). Aux termes de cet article, il est désormais prévu que « l’article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu’autorité locale ou employeur » . 
 
Il ne s’agit finalement ni plus ni moins que de la confirmation de la jurisprudence rendue depuis l’adoption de la loi Fauchon, de sorte que la sanction pénale des comportements irresponsables et consciemment dangereux restera possible, ce texte ne constituant pas une « auto-amnistie » des pouvoirs publics, comme le craignaient certains. 

Notes :

1) https://www.senat.fr/amendements/commissions/2019-2020/414/Amdt_COM-51.html : amendement présenté par Philippe 
Bas (LR) le 4 mai 2020, de l’article 1er du projet de loi relatif à la prorogation de l’état d’urgence sanitaire 
2) Article 223-1 du Code pénal : « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière 
3) Cass. crim., 10 mai 2000, n°99-80784 5 Circ. n°Crim 1993 9/FI, 14 mai 1993 
4)  Cass. crim., 19 avril 2017, n°16-80695 : condamnation pour mise en danger de la vie d’autrui de l’employeur pour avoir exposé ses salariés au risque d’inhalation de poussières d’amiante. La jurisprudence majoritaire considère cependant que la violation d’une obligation générale de sécurité ne permet pas d’entrer en voie de condamnation, et exige la violation d’une obligation « particulière » c’est-à-dire précise, concrète et circonstanciée (Cass. crim., 23 octobre 1990, n°89-84718 ; Cass. 
crim., 2 septembre 2014, n°13-83956 ; Cass. crim., 17 septembre 2002, n°01-84381) 7 Cass. crim., 16 février 1999, n°97-86290 
5) Décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 
6) Article 222-19 du Code pénal : « Le fait de causer, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, une incapacité totale de travail ». Selon la gravité des lésions et de la durée de l’incapacité totale de travail (inférieure ou supérieure à trois mois), cette infraction peut être une contravention de cinquième classe punie d’une amende de 1.500 euros (articles R.625-2 et 131-13 du Code pénal) ou un délit puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende (article 222-19 du Code pénal). 
7) Article 221-6 du Code pénal : « Le fait de causer, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l'article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, la mort d'autrui constitue un homicide involontaire puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. En cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, les peines encourues sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende. » 11 Cass. crim., 30 janvier 2007, n°05-87617 
8) Cf. Note 8 précitée 
9) Article L.4741-1 du Code du travail 14 Article R.4741-1 Code du travail 
10) CA Versailles, 24 avril 2020, n°RG 20/01993 (Amazon), Président du TJ Paris, 9 avril 2020, n°RG 20/52223 (La Poste) 
11) Article L.4141-1 du Code du travail 
12) Article L.4221-1 du Code du travail 
13) Article L.4321-1 du Code du travail 
14) Article L.4741-1 du Code du travail 
15) Articles L.3136-1 et L.3131-15 du Code de la santé publique 
16) Article 121-2 du Code pénal 
17) Cass. crim., 31 octobre 2017, n°16-83683 ; Cass. crim., 31 octobre 2017, n°16-87249 ; Cass. crim., 5 avril 2018, n°1586574 ; Cass. crim., 21 janvier 2020, n°18-86961 
18) Article 121-3 al.4 du Code pénal : « Dans le cas prévu par l'alinéa qui précède, les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer » 
19) Cass. crim., 20 juin 2006, n°05-87147 ; Cass. crim., 4 décembre 2007, n°07-81072 
20) Circulaire DACG du 13 février 2006 
21) http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2908_texte-adopte-commission