Accélération de l'utilisation des moyens de télécommunication et de la dématérialisation en droit des sociétés et M&A. Effet collatéral de l'épidémie Covid-19 ou évolution naturelle et pérenne ?
Notre époque est résolument celle des télécommunications et de la dématérialisation. Elles se développent et s'imposent dans tous les domaines, dans toutes les industries. Nous l'observons tous dans notre quotidien, à l'heure où les réunions "présentielles" deviennent l'exception au profit des conférences téléphoniques ou audiovisuelles, et alors que, au-delà de nos simples achats en ligne, nous souscrivons des contrats d'assurance parfois même des emprunts, ouvrons des comptes bancaires, ou procédons à des opérations de bourse, en ligne, en quelques clics.
En comparaison, le recours à ces outils dans la pratique du droit des sociétés et des opérations de fusions-acquisitions pouvait sembler plutôt à la traîne, sauf quelques exceptions notamment concernant les opérations de venture capital. Leur utilisation progresse toutefois et elle s'est particulièrement accélérée ces derniers mois dans le contexte de l'épidémie Covid-19 compte-tenu des mesures interdisant ou limitant les réunions "présentielles" et les déplacements. Cette accélération s'est manifestée notamment à l'occasion de réunions des organes sociaux des sociétés et par une utilisation quasi-systématique de la signature électronique pour la conclusion des contrats dans les opérations de fusions-acquisitions.
Multiplication des réunions des organes sociaux par conférence téléphonique ou audiovisuelle
De nombreuses sociétés souhaitant maintenir la "présence"1 de leurs membres aux réunions de leurs organes sociaux, ont organisé leur participation par conférence téléphonique ou audiovisuelle. La faculté de tenir des réunions sociales en utilisant ces moyens de télécommunication figure dans le Code de commerce depuis longtemps mais sous réserve de remplir certaines conditions. L'utilisation de ce mode de réunion a été largement facilitée par les dispositions de l'ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 et celles du décret n°2020-418 du 10 avril 2020 qui en ont assoupli les conditions. Bien que revêtant un caractère "exceptionnel"2, ces dispositions permettent à toutes les sociétés3 sans exception de tenir les réunions de tous leurs organes sociaux par conférence téléphonique ou audiovisuelle, quels que soient les sujets à l'ordre du jour, et ce jusqu'au 31 juillet 2020 (sauf prorogation par décret et au plus tard le 30 novembre 2020).
Ainsi, temporairement, il n'est plus besoin de vérifier si les statuts de la société concernée permettent, ou selon le cas n'interdisent pas, la tenue des réunions sociales sous ce format, ni de s'assurer qu'il existe un règlement intérieur du conseil d'administration qui le prévoit dans les SA. De même, les conseils d'administration de SA et les assemblées générales d'associés de SARL pourront, sous l'empire de ces dispositions, arrêter et statuer sur les comptes annuels lors de réunions tenues par conférence téléphonique ou audiovisuelle, ce que ne leur permet pas le Code de commerce actuellement.
Imposé dans de nombreux de cas par les contraintes matérielles du moment, ce mode de réunion a en définitive remporté un grand succès auprès de beaucoup d'acteurs économiques, alliant un véritable échange direct entre les membres de l'organe concerné (contrairement par exemple au vote à distance, ou par procuration, ou des décisions par acte sous-seing privé), à l'absence de contraintes de déplacement. De fait, nombre de sociétés confirment que le taux de participation aux réunions a considérablement augmenté grâce à ces modalités. Il est donc probable que beaucoup envisagent de réviser leurs statuts avant la fin de la durée d'application des dispositions temporaires ci-dessus afin de se donner le maximum de flexibilité en fonction du droit applicable pour pouvoir tenir leurs réunions sociales par conférence téléphonique ou audiovisuelle de manière plus systématique. On pourrait même souhaiter que le législateur pérennise les mesures d'assouplissement temporaires prises dans le cadre de l'épidémie Covid-19 qui concernent par exemple, outre celles évoquées plus haut, la possibilité pour une société de répondre par email aux demandes de communication de documents ou informations avant une assemblée générale ou encore la faculté de faire parvenir à la société ses instructions de vote ou mandats par email (si la société l'autorise). Autant de mesures qui, dans notre société qui tend vers le "tout numérique", semblent d'actualité.
Un recours désormais quasi-systématique à la signature électronique
Dans le contexte de l'épidémie Covid-19, l'utilisation de la signature électronique pour conclure des contrats dans les opérations de fusions-acquisitions a également connu une croissance très significative. Elle a souvent été en réalité la seule solution pratiquement disponible.
La signature électronique a été introduite en droit français il y a 20 ans déjà4, et elle est très largement répandue dans des pans entiers de l'économie, y compris dans les opérations de venture capital. Pourtant, certains acteurs des opérations de fusions-acquisitions (et parfois aussi leurs conseils) demeuraient jusqu'à peu assez réticents à l'utiliser, préférant procéder par signature sous-seing privée lors de réunions de signing ou closing physiques. Était-ce par méconnaissance de la réglementation applicable et de la sécurité juridique attachée à la signature électronique, ou par simple confort des habitudes ? Probablement un peu des deux. Confrontés à la crise Covid-19 et aux mesures restrictives associées, ces acteurs ont dépassé leurs réticences et on observe depuis plus de deux mois maintenant un recours quasi-systématique à l'utilisation de la signature électronique.
Cette modalité de signature leur garantit une sécurité juridique qu'ils n'auraient pas eue si d'autres pratiques parfois évoquées s'étaient développées durant cette période. Typiquement, une copie Pdf d’un document signé de manière manuscrite, ou une signature pré-imprimée, n’est pas une signature électronique au sens du Code civil. En effet, pour être valable en droit français5, une signature électronique doit consister en "l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache"6 :
- si ce procédé répond aux conditions techniques figurant dans le décret 2017-1416 du 28 septembre 2017, et si la signature est accompagnée d’un certificat qualifié de signature électronique délivré par un prestataire de service de confiance qualifié : c’est une signature électronique qualifiée (SEQ). La validité de la signature électronique sera alors présumée, comme pour une signature manuscrite. C’est donc à la personne qui conteste la signature électronique d’apporter la preuve que la signature n’est pas celle de son présumé auteur.
- si le procédé ne répond pas aux conditions techniques du décret de 2017, (mais qu'est néanmoins utilisé "un procédé fiable d'identification"), selon les normes techniques utilisées et les niveaux de contrôle, la signature sera dite "simple" (SES) ou "avancée" (SEA). Dans les deux cas, la validité de la signature électronique ne sera pas présumée : c’est à la personne dont on conteste la signature électronique d’apporter la preuve que c’est bien elle qui a signé, ou en cas de déni de signature (ie le signataire présumé nie avoir signé), c’est à l’autre partie de prouver que le signataire présumé a bien signé.
Parce qu'elles correspondent également à l'environnement général de la "dématérialisation", il est probable que ces nouvelles habitudes de signature demeurent même après la crise de Covid-19 pour bon nombre d'acteurs du M&A.
Notons toutefois quelques limites à cet usage : la signature électronique ne peut pas être utilisée en droit français pour les actes qui prévoient une mention manuscrite (caution par une personne physique, certains actes en droit de la famille et succession etc), certaines difficultés pratiques demeurent pour procéder à l'enregistrement de ces actes auprès des services des impôts, et certains acteurs (notamment les établissements de crédit et financiers) demeurent réticents car les conditions techniques proposées par les prestataires peuvent soulever des difficultés au regard de leurs règles internes de compliance (localisation des serveurs, accès aux archives, accès aux fichiers de preuve, confidentialité), certains d'entre eux ayant d'ailleurs en conséquence développé leur propre prestataire de service de confiance qualifié interne.
Notes :
[1] Les décisions sociales pouvant également être organisées lors de réunions à huis clos (avec vote par correspondance, procuration), ou selon les formes de sociétés, par consultation écrite ou par un acte sous-seing privé signé unanime.
[2] Rapport du gouvernement au Président de la République ECOX2008178R/Bleue-1 ; et article 4 de l'ordonnance n°2020-321 "Lorsqu'une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, (…) l'organe compétent pour la convoquer (…) peut décider qu'elle se tient (…) par conférence téléphonique ou audiovisuelle".
[3] Ces dispositions sont également applicables aux entités françaises dépourvues de personnalité morale de droit privé, telles que par exemple les masses d'obligataires, les GIE, coopératives, mutuelles, associations et fondations.
[4] Loi 2000-230 du 13 mars 2000, plusieurs fois complétée depuis ; voir articles 1364 et suivants du Code civil, modifiés notamment pour intégrer le Règlement européen UE 910-2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, dit règlement « eIDAS » (Electronic Identification And Trust Services), applicable le 1er juillet 2016.
[5] Nota : cette note n'évoque que le cas de la signature de contrats ou actes soumis au droit français, par des personnes ou entités françaises.
[6] Article 1367 du Code civil.