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Les sociétés cotées s’organisent de façon inédite face au covid-19

Par LA LETTRE DES JURISTES D'AFFAIRES

Les entreprises cotées sont soumises à de nombreuses contraintes réglementaires : transparence sur leur situation financière, publication des comptes, organisation d’assemblée générale… Mais face à la pandémie et en période de confinement, comment respecter les textes à la lettre ? L’AMF guide autant qu’elle le peut à travers ses communications, mais les spécialistes du droit boursier s’activent derrière pour assister leurs clients. Témoignage de Frédéric Peltier, avocat fondateur du cabinet Peltier Juvigny Marpeau & Associés et président de l’Association des Actionnaires Actifs.

Les sociétés cotées ont des obligations de communication pour assurer la transparence sur leur situation. Est-il possible de les respecter dans la situation actuelle ?

Communiquer sur l’impact du covid-19 pour une société suppose qu’elle soit en mesure d’appréhender les conséquences de cette situation totalement extraordinaire de confinement au niveau mondial. Les éléments impactant les entreprises sont tellement nombreux, pas tous immédiats, que l’exercice de communication peut relever du divinatoire.

L’AMF qui avait publié le 28 février 2020, avant le confinement, un communiqué rappelant la rigueur des règles d’information dans le contexte de l’épidémie de coronavirus en avertissant qu’elle porterait « une attention particulière à la transparence des acteurs sur leur exposition aux incidences de cette épidémie », a ajusté sa position le 23 mars dernier. Dans ce nouveau communiqué, elle rappelle que la mise en œuvre du règlement abus de marché demeure applicable, mais qu’elle « peut s’avérer délicate dans un contexte d’augmentation des incertitudes et de montée en puissance des enjeux et questions sanitaires ». Elle appelle donc moins à la transparence qu’à la prudence qui impose, à mon sens, de plus s’interroger sur la nécessité de communiquer que de ce qui pourrait être dit. Je pense qu’il ne peut pas y avoir un plus fort motif de prudence dans la communication pour les sociétés cotées que la crise du covid-19.

Dans un nouveau communiqué du 30 mars 2020, l’AMF écrit cependant : « Les émetteurs restent soumis à leurs obligations d’information permanente, au titre du règlement européen sur les abus de marché : toute information privilégiée doit être communiquée dès que possible au marché. Ainsi, […] les sociétés doivent informer le marché de toute tendance significative, position de liquidité, chiffres-clés issus d’états financiers arrêtés mais non audités. En effet, le processus d’établissement, d’arrêté, d’audit, de revue des comptes peut faire naître une information privilégiée sans motif légitime pour en différer la publication dans les circonstances actuelles. Au contraire, une information régulière du marché est importante. Dans ce contexte, une mention de l’état d’avancement de l’audit ou de l’examen limité peut constituer le cas échéant une information importante à communiquer au marché à cette occasion. »

Il me semble que les règles de communication des sociétés cotées, qu’il s’agisse de l’information périodique ou permanente, n’ont pas été conçues pour devoir s’appliquer dans une telle adversité. Il serait aussi paradoxal d’exiger des émetteurs cotés une information dont on mesure toute la difficulté lorsque l’on entend la conférence de presse du premier ministre qui reconnait que, dans une grande mesure, il navigue à vue.

Certes, si quelques sociétés ont une idée précise, elles doivent en informer le marché au plus vite. Je suppose qu’elles seront peu nombreuses. J’entends plutôt, notamment de la part des commissaires aux comptes, que les incertitudes s’accumulent. Le critère de précision d’une information sur les perspectives d’une société cotée me semble être sorti des standards. À l’heure actuelle, les projections, rentrent plutôt dans le domaine de la prospective de crise que de la prévision.

Comment les conséquences du covid-19 doivent-elles être appréhendées dans le cadre de la publication des comptes annuels ?

Pour les sociétés cotées en bourse, la période est très critique. D’abord elles font face à l’inimaginable. Les conséquences de la pandémie sur leurs activités, même si elles sont variables en fonction des secteurs, sont énormes. Les dirigeants sont accaparés par l’urgence et ils doivent aussi répondre aux échéances de la vie boursière. Les mois de mars et d’avril sont ceux de la publication des comptes annuels. Or dans le cadre de cette publication, les sociétés cotées doivent rendre publiques leur situation financière et leurs perspectives.

Il me semble très hasardeux de publier des états financiers assortis d’un commentaire « à chaud » sur les perspectives pour l’année 2020. Les commissaires aux comptes sont d’ailleurs mis à rude épreuve. Quelle est aujourd’hui l’image fidèle des comptes au 31 décembre 2019 ? Selon le Code de commerce, les comptes doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Comment parler de perspectives sinon qu’en soulignant que les risques s’accumulent autour des effets collatéraux de la pandémie.

La solution de suspendre l’approbation et la publication des comptes m’apparait donc la plus appropriée dans cette situation d’incertitude extrême. C’est ce qu’autorise l’ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020. Le délai de six mois pour tenir l’assemblée à compter de la fin de l’exercice social est porté à neuf mois, en espérant qu’on n’y verra plus clair en juin 2020…

Est-il possible de tenir une assemblée d’actionnaires en période de confinement ?

Oui, mais à huis clos, ce qui est, sauf erreur de ma part, une situation totalement inédite. C’est ce que prévoit l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 en organisant tant bien que mal un accès à l’information des actionnaires par voie électronique, un vote par correspondance et une participation passive en spectateur d’une assemblée qui se transformera en monologue. Ces règles pour tenter de sauver les apparences d’une démocratie actionnariale amputée, interrogent sur la nécessité de tenir une assemblée d’actionnaires en dehors d’une urgence absolue. C’est d’ailleurs la solution retenue pour l’activité juridictionnelle qui ne traite que de l’urgence depuis le 15 mars dernier. Les délais judiciaires, mais aussi les délais de prescription sont gelés, alors je ne vois pas bien pourquoi les sociétés devraient impérativement tenir des assemblées fantômes.

Je pense, qu’en tout état de cause, de telles assemblées ne seront légitimes que si un motif impérieux en exige la tenue, mais aussi que si leur ordre du jour est le plus stricte possible au regard de l’urgence de tenir une assemblée sans actionnaires.

Les débats sur l’activisme ne vont-ils pas mourir du covid-19 ?

Il est vrai que certains débats qui nous ont animés, il y a encore peu de temps, risquent d’apparaitre un peu secondaires dans la période de reconstruction qu’il va falloir affronter. Les actionnaires ont déjà été mis à rude épreuve avec l’effondrement des cours et il est probable qu’ils n’aient pas fini de payer les conséquences d’une crise dont on ne mesure sans doute encore pas les conséquences.

Ce qui me semble certain, c’est qu’il sera demandé aux actionnaires de faire un important effort de solidarité. D’ores et déjà, la question du paiement des dividendes en 2020 est au cœur du débat.

Mais il y aura encore bien d’autres questions qui vont se poser aux actionnaires. Il est fort probable qu’il leur sera demandé dans de nombreuses sociétés de participer à une recapitalisation, voire dans certains cas d’accepter une entrée de l’État au capital.

Quant à l’activisme, il me semble certain que nous allons entrer dans une période où le courtermisme ne sera plus de rigueur. Il va falloir désormais raisonner à plus long terme, mais aussi dans une vision où les actionnaires n’auront pas d’autre choix que d’accepter qu’ils doivent compter avec les autres parties prenantes des entreprises, les salariés, les clients, les fournisseurs. Alors l’activisme, dans sa dimension agressive, me semble en effet devoir être contenu dans la mesure où la logique du marché tout puissant devrait s’estomper pour tout simplement sauver l’économie.

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